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再審申請人安徽省第二建筑工程公司（以下簡稱安徽二建司）因與被申請人汪義香建設工程施工合同糾紛一案，本院于2018年12月25日作出（2018）黔06民終1432號民事判決。安徽二建司不服，向貴州省高級人民法院申請再審。貴州省高級人民法院于2019年11月28日作出（2019）黔民申2581號民事裁定，指令本院再審本案。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。再審申請人安徽二建司的委托訴訟代理人陳連江、被申請人汪義香及其委托訴訟代理人王明到庭參加了訴訟。本案現已審理終結

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安徽二建司申請再審請求，1.撤銷貴州省銅仁市中級人民法院（2018）黔06民終1432號民事判決；2.請求依法將本案發回重審或改判；3.本案一審、二審、再審訴訟費用由被申請人承擔。事實與理由：1、二審判決依據2014年7月25日的所謂結算單判決安徽二建司給付42萬元模板折舊費于理不合、于法無據。二審判決認定肖德付系工程項目負責人，有權代表安徽二建司與施工班組進行結算，從而認定上述結算單對安徽二建司具有約束力沒有事實依據。安徽二建司對工程量的認可是因為汪義香施工的工程未進行結算，但汪義香所做工程量安徽二建司基本清楚，因該單據上的工程數量與安徽二建司提交給法庭的統計數據非常接近，才予以認可。2、二審判決在采信證據上適用雙重標準。安徽二建司提供了外架班組徐華書寫的收條和說明，足以證明安徽二建司代汪義香支付473353元外架工程款的事實，徐華到法院后未能見到法官，再次去法院時法院已經作出判決，沒有采信安徽二建司提交的證據。而肖德付從未出庭，法庭卻采信了其出具的結算單。3、二審判決認為合同中沒有約定外架工程由汪義香負責，事實上合同是采用排除法確定承包范圍，不屬于汪義香負責的部分在合同中單列出來，因外架工程沒有被排除不屬于汪義香做工范圍之外，理應由其負責。關于40萬元保證金的問題，安徽二建司退還40萬元保證金后，汪義香就將安徽二建司出具的收條原件退還給了安徽二建司，保證金已經退還。 被申請人汪義香辯稱，原判認定事實清楚，采信正確，適用法律正確，應予維持，原二審法院未支持被申請人主張的保證金應予糾正。 汪義香的一審訴訟請求：1.判令被告安徽二建司支付原告工程款人民幣660576元（以下幣種均為人民幣）、模板材料款420000元，并按中國人民銀行同期同類貸款利率支付逾期付款期間的利息至工程款付清時止；2.判令被告返還原告保證金500000元，并支付違約金400000元（2014年5月18日至2017年9月17日），共計900000元，并從2017年9月18日起以500000元為基數，按照每月2%的標準向原告支付違約金至保證金付清時止；3.本案案件受理費由被告承擔。審理過程中，原告汪義香對其第一項訴訟請求中利息部分的主張進行了明確，即利息以1080576元為計算基數，自2014年7月25日起計算至款項付清之日止。 一審法院認定：2013年9月16日，原、被告簽訂《勞務分包合同》，約定由原告承建位于貴州省銅仁市碧江區內的笑哈哈中國中西部國際商貿物流城01-37號地塊廠房建設工程；承包范圍：約35000㎡建筑面積廠房土建工程施工圖內不包括設備基礎及室外附屬工程、室內排水溝的模板工程、鋼筋工程、混凝土工程、砌筑抹灰工程（不含墻面瓷磚）、地面地坪（不含地板磚及二次砼澆搗和裝飾）、散水工程及屋面找平層工程（頂棚不粉刷）；承包方式為包工不包料形式，工程小型措施性機具周轉材料（模板、方料）鐵釘、扎絲、施工機械（塔吊、升降機）、勞保范護用具均由乙方（原告汪義香）承擔；除上述外的工程所有材料、鋼筋卸車、砼澆筑天泵、地泵、地泵接管拆管等均由甲方（被告安徽二建司）負責供應；結算方式為按貴州省規定建筑面積核算（另：陽臺、走廊、露天樓梯按建筑全面積計算）；綜合包干價330元／㎡，上述單價不含稅金；每棟主體封頂10個工作日內支付該棟合同價的60%；內外墻粉刷完成后10個工作日內支付至該棟合同價的85%；竣工驗收合格后10天內支付除合同約定的質量保證金外的所有結算價款；泥水項目合同價款（70元／㎡）的3%作為質量保證金，質保期為一年；該質保金在質保期（竣工驗收后一周年）后一次性返還，質保金不計息，質保金由甲方出示證明到期由乙方向建設單位收回；合同簽訂后3個工作日內乙方向甲方交納50萬元保證金；保證金自交納時起8個月內返還，若甲方未在合同期限內返還該保證金，甲方承擔月息2%的違約金。合同還對雙方的其他權利和義務進行了約定。2013年9月22日，原告向被告支付了案涉工程保證金40萬元。合同簽訂后，原告按約進行了施工建設，工程量11825.08㎡，工程總價款為11825.08㎡×330元／㎡＝3902276.40元。庭審中，原、被告雙方確認11825.08㎡工程量對應的工程價款為3902276元。施工過程中，原告以借支的形式到被告處領取款項2977400元，被告代原告支付鋼筋班組378402.56元，代原告支付外架班組473353元，代原告支付塔吊租金54973元，合計3884128.56元。該3884128.56元中，包含了被告向原告退還的保證金40萬元。退還保證金后，原告將保證金收據原件退還給了被告安徽二建司。至今，被告尚欠原告工程款418147.44元未予支付。一審認為，本案原告汪義香作為自然人，不具備從事建筑工程的施工資質，其與被告安徽二建司簽訂的《勞務分包合同》違反了我國法律、行政法規的強制性規定，應屬無效合同。案涉工程已竣工并交付使用，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”之規定，庭審中，經原、被告雙方確認，原告完成的工程量為11825.08㎡，合同約定的包干單價為330元／㎡，工程總價款為3902276元，被告安徽二建司已陸續向原告支付了工程款3484128.56元，尚欠原告汪義香工程款418147.44元未予支付。故，對原告要求被告支付工程款418147.44元的主張，予以支持，超過部分，予以駁回。對原告主張的模板材料款42萬元，原、被告雙方簽訂的《勞務分包合同》第三條第2點對承包方式進行了明確約定：包工不包料形式，工程小型措施性機具周轉材料（模板、方料）鐵釘、扎絲、施工機械（塔吊、升降機）、勞保范護用具均由乙方（原告汪義香）承擔；除上述外的工程所有材料、鋼筋卸車、砼澆筑天泵、地泵、地泵接管拆管等均由甲方（被告安徽二建司）負責供應。因此，雙方對模板材料明確約定了由原告承擔。故，對原告要求被告支付模板材料款42萬元的主張，予以駁回。對工程款利息問題，原、被告雙方簽訂的《勞務分包合同》對此并未約定，根據《解釋》第十七條“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息?！敝幎?，對原告要求被告按照中國人民銀行同期同類貸款利率計付工程款利息的主張，予以支持。對利息起算時間問題，原告主張利息從2014年7月25日起計算。對此，該院認為，案涉工程已實際交付給被告，根據《解釋》第十八條第一項“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日?！敝幎ǎ瑧越桓吨諡楣こ炭罾⑵鹚阒?。對交付時間，原告不能舉證證明工程交付的具體時間，安徽二建司認可于2016年3月左右將案涉工程交付給了銅仁佳誠置業有限公司。對此，確定案涉工程已于2016年3月交付給了被告。因此，案涉工程款利息的起算時間，從2016年3月1日起予以計算較為公平合理。原告主張從2014年7月25日起計算，該院不予采納。對原告要求被告返還保證金50萬元，并支付違約金的主張，被告稱原告實際交納的保證金為40萬元，且該保證金已于2014年1月25日通過銀行轉賬的方式退還給了原告，原告亦將保證金收據原件退還被告。對此，本院認為，庭審中，經原告確認，其實際交納的保證金為40萬元，對被告稱保證金已退還，從而原告將保證金收據原件退還被告的觀點，原告不能提供有力的反駁證據，根據舉證責任的分配原則，原告應承擔舉證不能的不利后果。因此，對原告要求被告返還保證金的主張，不予支持。對原告要求被告支付違約金的主張，該院認為，根據《中華人民共和國合同法》第五十六條“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！敝幎ǎ贤淮_認無效后，即自始無效，具有溯及既往的效力，雙方的合同關系不再存在，合同中約定的違約責任條款也歸于無效，原合同對當事人不再具有法律約束力，當事人也不得基于原合同要求另一方承擔違約責任。根據《中華人民共和國合同法》第五十七條“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。”之規定，該院認為，違約金條款也非結算和清算條款，結算和清算條款是對有關報酬、費用等方面如何計算問題的約定。違約金條款也不是爭議解決條款，爭議解決條款是指合同中約定的，如果雙方發生爭議，是選擇仲裁還是訴訟等。無效合同中關于違約金條款，是先有約定，違反約定才會適用該條款追究違約責任。現該“約定”無效了，則自始無效。因此，原告依據雙方簽訂的無效合同主張違約金，于法無據，依法予以駁回。對原告汪義香要求被告安徽二建司支付工程款418147.44元，并以418147.44元為基數，按照中國人民銀行同期同類貸款利率，支付從2016年3月1日起至工程款付清之日止的利息的訴訟請求，予以支持；超過部分，不予支持；原告的其他訴訟請求，于法無據，予以駁回。據此，一審判決：一、被告安徽省第二建筑工程公司于本判決生效之日起十日內支付原告汪義香工程款人民幣418147.44元，并以人民幣418147.44元為基數，按照中國人民銀行同期同類貸款利率，支付從2016年3月1日起至工程款付清之日止的利息；二、駁回原告汪義香的其他訴訟請求。案件受理費人民幣22625元，由原告汪義香負擔人民幣18000元，被告安徽省第二建筑工程公司負擔人民幣4625元。 汪義香上訴請求：1、撤銷原審判決，依法改判支持上訴人的一審訴訟請求；2、一、二審案件訴訟費由被上訴人承擔。 本院二審查明：2013年9月16日，汪義香與安徽二建司簽訂《勞務分包合同》，約定由汪義香承建位于貴州省銅仁市碧江區內的笑哈哈中國中西部國際商貿物流城01-37號地塊廠房建設工程；承包范圍：約35000㎡建筑面積廠房土建工程施工圖內不包括設備基礎及室外附屬工程、室內排水溝的模板工程、鋼筋工程、混凝土工程、砌筑抹灰工程（不含墻面瓷磚）、地面地坪（不含地板磚及二次砼澆搗和裝飾）、散水工程及屋面找平層工程（頂棚不粉刷）；承包方式為包工不包料形式，工程小型措施性機具周轉材料（模板、方料）鐵釘、扎絲、施工機械（塔吊、升降機）、勞保防護用具均由乙方（汪義香）承擔；除上述外的工程所有材料、鋼筋卸車、砼澆筑天泵、地泵、地泵接管拆管等均由甲方（安徽二建司）負責供應；結算方式為按貴州省規定建筑面積核算（另：陽臺、走廊、露天樓梯按建筑全面積計算）；綜合包干價330元／㎡，上述單價不含稅金；每棟主體封頂10個工作日內支付該棟合同價的60%；內外墻粉刷完成后10個工作日內支付至該棟合同價的85%；竣工驗收合格后10天內支付除合同約定的質量保證金外的所有結算價款；泥水項目合同價款（70元／㎡）的3%作為質量保證金，質保期為一年；該質保金在質保期（竣工驗收后一周年）后一次性返還，質保金不計息，質保金由甲方出示證明到期由乙方向建設單位收回；合同簽訂后3個工作日內乙方向甲方交納50萬元保證金；保證金自交納時起8個月內返還，若甲方未在合同期限內返還該保證金，甲方承擔月息2%的違約金。合同還對雙方的其他權利和義務進行了約定。2013年9月22日，汪義香向安徽二建司支付了案涉工程保證金40萬元。合同簽訂后，原告按約進行了施工建設，實際施工工程量11825.08㎡。因工程停工，2014年7月25日，汪義香與安徽二建司項目部負責人肖德付結算，雙方對工程量及價款進行確認，該公司向汪義香出具01-37地塊（7＃）樓結算單，載明結構施工工程價款為11825.08㎡×330元／㎡＝3902276.40元，模板材料折舊42萬元，共計4322276元。施工過程中，汪義香以借支的形式到被上訴人處領取款項2977400元，被上訴人代汪義香支付鋼筋班378402.56元，代汪義香支付塔吊租金54973元，被上訴人共計付款3410775.56元，尚欠款491500.84元。本院二審認為，汪義香上訴主張模板材料款42萬元應當由安徽二建司承擔。根據雙方2017年7月25日對工程款的結算，因工程停工，被上訴人安徽二建司認可模板材料折舊費42萬元，由被上訴人支付汪義香。現被上訴人安徽二建司認為模板材料費按照合同約定，應當由汪義香承擔。但雙方在履行合同過程中，因工程停工，施工方無法繼續施工，對于模板折舊費進行了協商處理，應視為對合同約定的模板材料費負擔條款進行了變更。被上訴人安徽二建司應當按照結算單認定，給付汪義香42萬元的模板材料費。安徽二建司抗辯認為與汪義香結算的肖德付只是公司的一般工作人員，無權代表公司進行結算。但從肖德付在工地上代表該公司從事管理事務的行為表明，其系工程項目負責人，有權代表公司與施工班組進行結算。且安徽二建司對肖德付在同一張結算單對本案工程款項的結算金額又予以認可，故肖德付在本案工程中所從事的項目管理等行為應由安徽二建司負責。一審未支持上訴人主張的模板材料費42萬元，判決結果不當，依法予以糾正。上訴人認為被上訴人安徽二建司支付欠付工程款的利息應當從結算次日起計算。但根據雙方在《勞務分包合同》中約定的付款條件，被上訴人應當在工程竣工后10日內給付除合同約定的質量保證金外的所有結算價款。由于雙方結算時，工程并未竣工，工程直至交付時尚處于未全部完成狀態。故一審以建設工程實際交付給發包方的時間作為被上訴人支付剩余工程款利息的起算點，較為合理，也不違反法律規定，予以維持。汪義香主張，對于安徽二建司墊付的外架班組勞務費473353元，不屬于勞務承包合同中上訴人承接的勞務工作。被上訴人安徽二建司認為該勞務屬于合同約定的勞務范疇，但雙方簽訂的勞務合同中，對具體的勞務工作約定得相當詳細，具體到對房屋內架搭設均作了約定，但并未包括室外附屬工程和外架工程。且安徽二建司在庭審中陳述，該外架班組勞務費的發放時經汪義香協商同意的，但未提供相應證據予以證實。同時，安徽二建司認為該外架工程屬于汪義香的勞務承包范圍，未提交充分的證據予以佐證，本院不予采信。一審認定安徽二建司代汪義香支付外架工程款473353元，認定事實錯誤，本院予以糾正。由于汪義香與安徽二建司簽訂的勞務分包合同屬于無效合同，雙方在合同中約定的保證金條款對雙方沒有約束力。汪義香向安徽二建司繳納的40萬元保證金，可以按照法律規定主張退還，但對于利息約定，安徽二建司不予認可。上訴人汪義香在簽訂合同時，本身沒有從事建筑施工資質，應當預見到繳納保證金可能導致的不利后果，本人存在履約過錯，其主張按照合同約定的利率由安徽二建司給付利息，于法無據，本院不予支持。保證金與工程款同為金錢債務，安徽二建司認為已經在前期工程款中提前退還，但并沒有向汪義香特別說明。因此，之前支付的款項應視為工程款，保證金40萬元應另行退還。綜上所述，原審認定基本事實不清，適用法律和判決結果不當，依法予以改判。據此，本院二審判決：一、撤銷貴州省銅仁市碧江區人民法院（2018）黔0602民初763號民事判決；二、由被上訴人安徽省第二建筑工程公司給付上訴人汪義香工程款491500.44元，并以此金額為基數，按照年利率6%，給付自2016年3月1日起至工程款付清之日止的利息損失；三、由被上訴人安徽省第二建筑工程公司給付上訴人汪義香模板材料費42萬元；四、由被上訴人安徽省第二建筑工程公司退還上訴人汪義香保證金40萬元；五、駁回上訴人汪義香其他訴訟請求。一審案件受理費22625元，由上訴人汪義香承擔7693元，被上訴人安徽省第二建筑工程公司承擔14932元，二審案件受理費18862元，由汪義香承擔6412元，被上訴人安徽省第二建筑工程公司承擔12450元。 再審期間證據舉證質證情況： 再審申請人安徽二建司提供證據如下: 第一組證據，法定代表人委托責任人任命書，擬證明該項目負責人系何剛，肖德付不是項目負責人的事實。被申請人質證認為，對該證據真實性有異議，系再審申請人單方制作沒有何剛的簽字及出具日期，達不到證據目的。本院認為，多張罰款通知單及外墻涂料工程施工內部承包協議書、不銹鋼樓梯扶手工程施工內部承包協議書均系肖德付代安徽二建司簽字，說明肖德付履行了案涉項目的管理職責，對該證據的證明目的，本院不予采信。 第二組證據，收條、證明、調查筆錄，擬證明1、外架工程系由被申請人汪義香發包給徐華搭建的事實；2、經徐華、汪義香、二建司三方協商一致，由申請人代汪義香向徐華支付外架工程款的事實；3、徐華已收到申請人支付外架工程款473353元的事實。被申請人質證認為，該證據三性均有異議，既不是書證也不是證人證言，雙方有明確約定，外架不在雙方約定的范圍，應當由申請人自行承擔。庭審后，徐華到本院接受詢問，稱“與汪義香是口頭約定，笑哈哈與一號地的外架工程幫汪義香做的，安徽二建司墊付了款項給我，才出具的證明?！北簧暾埲藢υ撟C人證言質證認為，對其真實性和合法性均有異議，僅系徐華的單方面陳述，系庭后安徽二建司引導徐華所做的陳述。 第三組證據，6＃樓陳振輝班組工程決算書及羅水松笑哈哈01-37地塊6＃外架班組工程款申請單，擬證明均為01-37地塊6＃外架工程包含在陳振輝的承包范圍內。被申請人質證認為，對該證據真實性沒有異議，外架不在合同范圍內，不應由汪義香承擔，況且陳振輝自己實際施工了外架，安徽二建司也承擔了外架工程款，佐證外架工程款是由安徽二建司承擔，決算書的手寫部分二建司代付系自行添加的。 對上述第二組證據及第三組證據，本院認為，陳振輝與汪義香分別與安徽二建司簽訂《勞務分包合同》，陳振輝負責01-37地塊6＃樓施工，汪義香負責01-37地塊7＃樓施工，除此之外，雙方簽訂的合同日期、合同約定的單價、承包范圍等內容完全一致，結合6＃樓陳振輝班組工程決算書、羅水松笑哈哈01-37地塊6＃外架班組工程款申請單及徐華出具的證明、收條、證人證言以及行業慣例，可以認定汪義香的施工范圍包含外架工程在內。 本院再審查明的事實與本院二審查明的事實基本一致，本院予以確認。 另查明，2013年9月16日，安徽二建司與案外人陳振輝就笑哈哈01-37地塊6＃樓簽訂《笑哈哈中國中西部國際商貿物流城01-37號地塊廠房勞務合同》，同日，安徽二建司與汪義香笑哈哈01-37地塊7＃樓簽訂的《勞務分包合同》，該兩份合同約定的單價、承包范圍等內容一致。安徽二建司與陳振輝達成的《6＃樓陳振輝班組工程決算書》，該決算書包含羅水松外架班組工程款515174元

一、撤銷本院（2018）黔06民終1432號民事判決及貴州省銅仁市碧江區人民法院（2018）黔0602民初763號民事判決第二項； 二、維持貴州省銅仁市碧江區人民法院（2018）黔0602民初763號民事判決第一項，即由安徽省第二建筑工程公司于本判決生效之日起十日內支付汪義香工程款418147.44元及利息（以工程欠款418147.44元為基數，按照中國人民銀行同期同類貸款利率從2016年3月1日起計算至工程款付清之日止）； 三、由安徽省第二建筑工程公司于本判決生效之日起十日內支付汪義香模板材料款420000元； 四、駁回汪義香的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費22625元，由汪義香負擔13050元，由安徽省第二建筑工程公司負擔9575元；二審案件受理費18862元，汪義香負擔13792元，由安徽省第二建筑工程公司負擔5070元。 本判決為終審判決

審判長王電賞 審判員吳曉慧 審判員田亞勇 二〇二〇年九月二十九日 法官助理李景煊 書記員楊怡

2020-10-19