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上訴人鄭州凌達消防工程有限公司（以下簡稱凌達公司）因與被上訴人鄭州金達房地產開發有限公司（以下簡稱金達公司）建設工程合同糾紛一案，不服河南省鄭州市金水區人民法院（2019）豫0105民初4051號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年5月24日立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現已審理終結

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凌達公司上訴請求：1、撤銷原審判決第三項，判決被上訴人向上訴人支付工程款585630元（其中一審法院判決支持624610元，另一部分585630元未支持）及利息（其中1149728元自2014年12月25日起計算，60512元自2016年1月25日起計算，均按中國人民銀行同期同類貸款利率計算至實際清償之日）；2、撤銷原審判決第二項，改判駁回被上訴人的反訴請求；3、一審、二審訴訟費由被上訴人承擔。事實和理由：一、關于本訴部分，一審法院對本案事實認定錯誤，法律適用錯誤，且明顯對85%的付款節點的工程款624610元的利息未認定屬于漏判。1、一審法院以原告未提交證據證明其施工工程已經相關部門審計屬于對本案事實的認定錯誤。庭審中已經查明康苑居工程中消防工程是否審計，由哪個部門對其消防工程審計，上訴人根本無法知情；且上訴人也不是被審計主體，一審法院讓上訴人承擔舉證責任明顯錯誤；相反，被上訴人應當舉證該消防工程至今未經有關部門審計的證據，以證明合同中約定的約定付款條件未成就，但被上訴人并未提交任何證據證明該消防工程至今未經有關部門審計。該項目竣工交付距今長達4年之久，根據《河南省政府投資建設項目審計條例》第27條規定，足以證明相關部門對此項目早已審計完畢。故一審法院對此認定錯誤。2、一審法院認定被告提交證據證明原告施工的工程一直未移交消防聯動調試加密設備屬于對被上訴人的偏聽偏信，明顯屬于對被上訴人的偏袒和對本案事實的錯誤認定。3、一審法院對85%的付款節點的工程款的利息未認定屬于漏判，對剩余15%的工程款及利息請求不予支持屬于認定事實和適用法院錯誤。二、對于被上訴人的反訴部分的認定明顯錯誤。1、一審中，上訴人提供了該消防工程于2014年5月6日經消防部門驗收合格網絡截圖4份，足以證明該消防工程已經驗收合格。2014年8月19日，鄭州市工程質量監督站下發的《整改通知書》系鄭州市工程質量監督站作為職能部門對整個工程檢查過程中發現的問題提出的整改意見，整改意見并不代表該工程質量不合格。從上訴人2014年9月5日向被上訴人出具《限時整改回復單》內容來看，上訴人對整改是積極的且最終整改完畢，一審庭審筆錄中關于上訴人對被上訴人發問整改問題的回答足以證明。2、至于被上訴人在一審中以監理單位出具的證明，上訴人拒絕整改和迫于工期要求，另行委托第三方新天地公司對該消防工程整改合格是被上訴人的單方自認。首先，監理單位是受被上訴人委托的單位，出具的證明和被上訴人自行出具如出一轍；其次，被上訴人委托第三方新天地公司進行整改是被上訴人的單方行為，第三方新天地公司整改了什么、整改的工程范圍、整改價款的依據和標準，第三方新天地公司是否和被上訴人有利害關系，這些都無法考究。退一步說，即便被上訴人委托第三方整改屬實，在上訴人對整改項目范圍、工程價款有異議的情況下，未經司法鑒定機構的評估對被上訴人單方提供的全部價款認定明顯違法和顯失公正。另外，上訴人提供了該消防工程于2014年5月6日經消防部門驗收合格網絡截圖，2014年12月25日康苑居工程驗收合格，這意味著涉案消防工程必然已經驗收合格，被上訴人和第三方新天地公司簽訂的整改合同是2015年3月24日，這明顯和該消防工程于2014年5月6日經消防部門驗收合格網絡截圖日期及整體工程于2014年12月25日相矛盾，故一審法院對此認定錯誤。綜上所述，一審判決認定事實不清、適用法律錯誤，請求依法撤銷一審判決改判支持上訴人的上訴請求。 金達公司辯稱，一審法院判決事實認定清楚，適用法律正確，應予以維持。一、康苑居工程是金水區一項重點民生工程，工程資金來源于財政資金，根據審計法、河南省政府投資建設項目審計條例、鄭州市建設項目審計條例的規定，政府投資建設的工程應該以審計結果作為雙方結算的依據。雙方所簽訂的施工合同也對審計事項進行了明確約定。因此，配合審計也是凌達公司的義務。凌達公司不可能對該工程是否審計等事項不知情，也正是因為凌達公司對不合格工程不予整改的行為導致根本無法進行審計。二、凌達公司因拖欠設備供應商鄭州遼河機械設備有限公司的設備款，導致設備供應商未將設備核心部件主機加密狗移交，致使康苑居消防工程至今不能投入正常使用，該事實目前仍然存在。三、金達公司之所以未付624610元工程款的原因是凌達公司所施工的工程質量不合格，且不予整改，因此凌達公司違約在先，金達公司不存在違約行為，進而凌達公司主張工程款利息也就沒有依據。四、凌達公司已經施工的部分存在嚴重的質量問題，被鄭州市工程質量主管部門下令限期整改。建設單位、監理單位多次按照工程質量主管部門的整改要求通知凌達公司進行限期整改，但均拒不整改，金達公司無奈另行委托其他單位就主管部門指出的問題進行整改施工。依據雙方所簽訂的施工合同第十條之規定，該部分費用應該由凌達公司承擔。綜上，請求二審法院依法維持一審判決。 凌達公司向一審法院起訴請求：1、判令被告立即支付原告工程款1210240元及利息199234元（利息以1210240元為基數，按銀行同期貸款利率年利率4.75％，自2014年5月6日暫計至2017年10月22日，其余利息繼續計算至款項付清止），共計1409474元；2、訴訟費用由被告承擔。 金達公司向一審法院反訴請求：1、判令被反訴人向反訴人承擔違約責任并賠償損失150萬元；2、由被反訴人承擔本案本訴、反訴全部訴訟費用。 一審法院認定事實：一、2012年5月15日，原、被告簽訂《康苑居二期消防系統設備購置及安裝工程施工合同》一份，主要約定：“工程名稱為康苑居二期消防系統設備購置及安裝工程，承包范圍為施工圖中所有消防系統的所有內容（以工程量清單為準），承包方式為包工包料、工程量清單計價；開工日期以被告通知為準，竣工日期為具備安裝條件起70天，且不影響總體工程交工；合同工期總日歷天數：70日歷天（主體施工階段的配合不計入工期）。工程質量要求達到合格（經消防主管部分驗收，取得合格證書）。雙方對工程質量有爭議，由雙方同意的工程質量檢測機構鑒定，所需費用及因此造成的損失，由責任方承擔，雙方均有責任，由雙方根據其責任分別承擔。本合同的質保金為施工合同價款5％即184730元，合同質保期為一年，質保金于質保期滿后一個月內結清。被告應按約定支付方式和時間支付工程款（進度款），由于被告未能按時支付工程款（進度款），所造成的一切損失由被告負責，如影響工程進度的相應順延工期。合同價款采用固定總價＋設計變更及現場簽證方式確定，暫定價格為3694600元，設計變更、現場簽證費用另計，此項優惠價格比例與投標時相同；工程質量達不到合同規定的標準，應無條件返修并承擔相應費用。在合理期限內無法完成修復，給被告造成損失的，據實賠償。項目經理李志強，未經被告同意，不得擅自更換，否則罰款合同總價的0.1％。除不可抗力外，因原告不能按合同工期竣工由原告支付違約金，違約金按工程總造價的0.5％每天計收，但誤期賠償最高限額不超過合同總價的5％。補充條款：未經發包人同意，承包人不得對工程實施分包，承包人不得將工程轉包給他人，也不得將工程肢解后以分包的名義轉包給他人等。”后雙方又簽訂《康苑居二期消防系統設備購置及安裝工程補充協議》一份，主要約定：“原被告雙方對付款節點約定如下：項目區樓內預埋封頂付至合同總價款3694600元的10％；消火栓主管道安裝完成復制合同總價款30％；噴淋及消火栓系統試壓完成付至合同總價款40％；圖紙范圍內消防報警聯動系統穿線完成付至合同總價款50％；報警聯動系統設備安裝完成付至合同總價款60％；消防泵房設備、消防水箱、消防控制室主機安裝完成付至合同總價款70％；整個項目工程完成并調試經被告、監理驗收，并取得消防驗收合格證，交付整個竣工資料后付至合同總價85％；經相關部門審計后付至合同總價95％；剩余合同總價5％待質保期過后一個月內結清等。”上述施工合同及付款補充協議簽訂后，原告并未實際施工，而是與其職工李志鵬簽訂項目承包合同一份，原告與李志鵬同意將原告承接的消防工程項目在原告技術人員指導下和原告項目經理監督下以內部承包的方式給李志鵬經營管理，合同價款采用固定總價240萬元。之后李志鵬實際開始施工。被告于2013年8月13日向原告支付110萬元工程款、于2014年1月26日向原告支付674500元工程款、于2014年5月16日向原告支付了369460元工程款、于2014年7月25日向原告支付55萬元工程款，上述被告共計支付原告2693960元工程款。 二、2014年10月13日，原、被告簽訂《康苑居二期消防系統設備購置及安裝工程8＃9＃樓噴淋設計變更補充協議》一份，主要約定：“由于施工中接到核工業第五研究設計院下發工程設計變更即8＃9＃樓噴淋系統三至十三層變更，實際上各個房間增加側噴及原設計主管道加大，根據原招標文件及施工合同雙方簽訂本協議，變更增加合同價款為209600元；付款方式為增加部分工程量施工完成且經被告及相關單位驗收合格，原告向被告提交竣工結算，經被告及相關部門審核（計）后支付至審核（計）結算額的95％，剩余5％待質保期滿后一個月內付清等。”后原告對8＃9＃樓噴淋設計變更補充協議約定的工程進行了施工。按上述原、被告簽訂的施工合同及變更補充協議約定的工程造價，原告施工合同總造價為3904200元，被告已經支付工程款2693960元，被告已支付工程款比例占合同總造價的69％。按施工合同及補充協議約定，整個項目工程完成并調試、驗收、取得消防驗收合格證、交付竣工資料后付至合同總價85％，被告該節點應付工程款為3318570元，扣除被告已支付的2693960元外，差額工程款金額為624610元。 三、2014年8月19日，鄭州市工程質量監督站向責任單位鄭州金達房地產開發公司、河南國基建設集團有限公司、核工業第五研究設計院下發子項目編號ＺＺ201310250201《整改通知書》，顯示：“康苑居經濟適用房8-9＃樓、8-9＃樓地下室（地下車庫）工程，經我站抽查，發現有違反建筑法律、法規和國家強制標準的事實，特責令有關責任方對如下問題（見附頁）進行整改，并由建設（監理）單位落實后書面報告我站，各責任單位對回復整改材料的真實性負責。”該《整改通知書》附頁所列問題，其中涉及原告施工項目的有15項。被告隨即向原告發出《限時整改通知書》一份，書面要求原告于2014年9月5日整改完畢。被告2014年9月5日，原告向被告出具《限時整改回復函》一份，主要內容為：“我方自2014年8月31日接到質檢站整改通知單后，已經安排整改我方問題，盡量按要求時間整改完畢。其中個別問題存在異議，我方出面協調解決。另有個別問題根據工序無法在短時間內完成，我方保證在質檢站復驗前完成。”但就原告所說的“個別問題”，原告并未舉證證明已經在質檢站復驗前完成整改。 四、2014年9月29日，被告與河南華豫達消防安全檢測有限公司（具有河南省消防協會技術服務委員會會員單位技術服務資格證）簽訂《消防檢測合同書》一份，并向河南華豫達消防安全檢測有限公司支付檢測費26000元。河南華豫達消防安全檢測有限公司于2014年9月30日出具《整改意見書》，載明對康苑居消防設施現場技術測試抽檢，檢測結果六大項合計40小項施工不符合國家現行規范及技術標準。2014年11月10日，被告通過郵寄方式向原告送達《關于康居苑消防工程的律師函（2）》一份，主要內容為：“請原告在收到后三日內與被告協商解決工程問題，逾期被告將委托第三方進行施工，屆時除扣除不合格部分工程款外，金達公司并保留追究貴公司違約及工程質量問題導致的損失賠償責任等。” 五、因原告對上述施工中存在的問題不予整改，被告2014年10月委托案外人河南新天地電子工程有限公司根據《整改意見書》中所列問題項目進行施工并予以全部整改。2015年3月24日，被告與河南新天地電子工程有限公司補簽《康苑居經濟適用房小區消防整修工程施工合同書》一份，主要約定：“原康苑居項目消防工程施工中存在的質量問題，原施工單位遲遲不予整改維修，造成康苑居項目無法通過工程質量驗收，影響了拆遷住戶的回遷安置。雙方經協商，對康苑居項目消防工程施工中存在的質量問題及后續質保維護問題達成一致意見，整改部分施工內容：《康苑居消防設施檢測整改意見書》中內容、《康苑居消防工程通風排煙系統維修內容（一）》、《康苑居消防工程自動報警、消防水系統維修內容（二）》、清單中內容進行整修，質保三項內容，工程總價款759194.85元。整修期共30天等。”至2017年3月13日，被告分三次向河南新天地電子工程有限公司付清整改項目工程款759194.85元。 六、2017年7月21日，監理單位核工業第五研究設計院出具《證明》一份，主要內容為：“1、鄭州凌達消防工程有限公司在承接康苑居消防工程中多次出現不按圖紙施工、工程質量不達標等問題，我單位在發現后及時將存在問題向鄭州凌達消防工程有限公司反饋，并要求其改正，但鄭州凌達消防工程有限公司沒有及時進行整改。2、2014年9月2日就整改通知書要求整改內容，監理單位也要求原告繼續整改、原告依然沒有整改。”2018年6月15日，監理單位河南中核五院研究設計有限公司出具證明一份，主要內容為：“我公司于2012年2月承攬了康苑居經濟適用房住房項目監理任務，2014年8月項目竣工驗收時，質檢站發現消防施工分包單位鄭州凌達消防工程有限公司承建的消防工程存在部分質量問題，質檢站下發了整改通知書要求該單位盡快整改到位，同時甲方和監理方也多次督促施工單位進行消防工程整改工作。但是，鄭州凌達消防工程有限公司遲遲不到場進行整改。2014年10月項目業主鄭州金達房地產開發公司另行委托河南新天地電子工程有限公司對消防工程進行整改修復。”2018年6月1日，鄭州遼河機械設備有限公司出具證明一份，主要內容為：“由鄭州凌達消防工程有限公司負責施工的康苑居經濟適用住房項目消防工程，所使用的消防設備均為我公司供應，2014年因凌達公司拒絕支付我公司102507.23元設備采購余款，我方一直未移交消防聯動調試加密設備（主機加密狗）。2014年10月，河南新天地電子工程有限公司與鄭州金達房地產開發有限公司商定，對凌達公司后續維修工程進行施工。2014年12月為配合項目工程驗收，我公司向河南新天地電子工程有限公司提供了主機加密狗。工程驗收合格后，凌達公司依然未支付我公司尾款，因此我公司無法繼續提供主機加密狗，只能收回。康苑居經濟適用住房項目消防聯動無法全部啟用。” 七、康苑居工程整體工程竣工后，勘察、設計、施工、監理及建設單位于2014年12月25日出具了竣工驗收意見，意見均為合格。被告于2015年6月26日將竣工驗收文件提交備案管理部門鄭州市城鄉建設委員會備案（其中備案文件清單第7項為公安消防部門出具的認可文件或準許使用文件），備案管理部門于2015年6月29日同意備案。康苑居小區自2015年起投入使用至今。自質檢站發現消防工程出現問題后，被告未再向原告支付工程款。原告索要無果，遂訴至該院。 一審法院認為，原、被告簽訂的《康苑居二期消防系統設備購置及安裝工程施工合同》、《康苑居二期消防系統設備購置及安裝工程補充協議》及《康苑居二期消防系統設備購置及安裝工程8＃9＃樓噴淋設計變更補充協議》均系雙方當事人真實意思表示，合法有效，雙方當事人均應嚴格履行合同各自義務。原告違反合同約定，將其施工內容以內部承包方式分包給第三人實際施工；施工中出現質量問題后，在監理單位及原告多次通知原告進行整改的情況下，原告仍不予整改，導致被告停止向原告支付剩余工程款并形成本案糾紛。原告請求支付剩余工程款1210240元及利息，因原告并未提交證據證明其施工工程已經相關部門審計，被告提交證據證明原告施工的工程一直未移交消防聯動調試加密設備（主機加密狗），原告訴訟請求支付剩余全部工程款條件并未全部成就，對原告訴訟請求工程款中雙方約定的85％的付款節點被告尚欠的工程款金額624610元，該院依法予以支持；原告剩余15％的工程款及利息請求，證據不力，該院依法不予支持。因原告施工存在質量問題不予整改，被告為此已支付的檢測費26000元及工程整改費用759194.85元，依據合同約定，原告應當據實賠償被告；被告反訴原告應承擔違規處罰234500元及工期延誤違約金，證據不足，該院依法不予支持。 一審法院依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百零九條、第一百一十四條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決：一、被告鄭州金達房地產開發有限公司應于本判決書生效后十日內支付原告鄭州凌達消防工程有限公司工程款624610元。二、原告鄭州凌達消防工程有限公司應于本判決書生效后十日內賠償被告鄭州金達房地產開發有限公司檢測費26000元及工程整改費用759194.85元，合計785194.85元。三、駁回原告鄭州凌達消防工程有限公司其他訴訟請求。四、駁回被告鄭州金達房地產開發有限公司其他反訴請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費17485元，原告鄭州凌達消防工程有限公司負擔10000元，被告鄭州金達房地產開發有限公司負擔7485元；反訴費9150元，原告鄭州凌達消防工程有限公司負擔7000元，被告鄭州金達房地產開發有限公司負擔2150元。 本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。 本院經審理查明的事實與一審法院認定的事實相同

一、維持河南省鄭州市金水區人民法院（2019）豫0105民初4051號民事判決第二項、第四項，即“鄭州凌達消防工程有限公司應于本判決書生效后十日內賠償鄭州金達房地產開發有限公司檢測費26000元及工程整改費用759194.85元，合計785194.85元。”“駁回鄭州金達房地產開發有限公司其他反訴請求。”； 二、撤銷河南省鄭州市金水區人民法院（2019）豫0105民初4051號民事判決第一項、第三項； 三、鄭州金達房地產開發有限公司于本判決生效后十日內支付鄭州凌達消防工程有限公司工程款1210240元； 四、駁回鄭州凌達消防工程有限公司其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費17485元，由鄭州凌達消防工程有限公司負擔2485元，鄭州金達房地產開發有限公司負擔15000元；反訴費9150元，由鄭州凌達消防工程有限公司負擔7000元，鄭州金達房地產開發有限公司負擔2150元。 二審案件受理費9656元，由鄭州凌達消防工程有限公司負擔1456元，鄭州金達房地產開發有限公司負擔8200元。 本判決為終審判決

審判長陳濤審判員王燕燕審判員謝宏勛 二〇一九年八月二十三日 書記員白楊

2019-08-23