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上訴人三利節能環保工程股份有限公司因與被上訴人大連圣島房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛一案，不服大連高新技術產業園區人民法院（2017）遼0293民初990號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現已審理終結

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三利節能環保工程股份有限公司的上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回被上訴人的全部訴訟請求或發回重審。事實和理由：1、一審應當適用一事不再理原則，駁回被上訴人全部訴訟請求。案涉建設工程施工合同簽訂于2012年，上訴人于2013年10月竣工驗收，已履行完畢主要合同義務。因被上訴人長期拖延工程款，上訴人于2015年在大連市甘井子區人民法院提起訴訟，要求其清償欠付工程款。在訴訟過程當中，被上訴人提出工程質量不合格的抗辯理由，并請求以此拒付剩余款項，該訴訟請求足以吞并抵消被上訴人訴請的抗辯請求。在案件一、二審審理過程當中，兩級法院分別處理了被上訴人的此項請求，并且在二審判決中有明確表述：關于被上訴人提出一審法院對其鑒定申請未予采信損害其合法權益一節，被上訴人未提出任何證據證明案涉工程存在質量問題，其次被上訴人向一審法院申請鑒定的時間為2015年10月19日，而案涉工程于2013年7月3日竣工驗收，且合同約定的質保期為2年，被上訴人申請鑒定時已超過合同約定的質保期，一審未同意其鑒定申請符合法律規定，對此項訴訟請求不予支持。二審駁回了其抗辯理由，并對其鑒定申請做了進一步闡述和說明，上訴人認為至此被上訴人就案涉合同工程質量的抗辯和請求已經經過訴訟的處理，并且給出了終審判決結論。根據一事不再理原則和民事訴訟法第一百二十四條第五項之規定，對已經發生法律效力的判決當事人已經起訴的，應當告知其再審，被上訴人不應當以已經終審判決過的理由再另行其他訴訟。2、一審錯誤認定ＧＢ8624-1997《建筑材料燃燒性能分級辦法》（以下簡稱“1997標準”）標準已廢止，并以此為邏輯起點依據ＧＢ8624-2006《建筑材料及制品燃燒性能分級》（以下簡稱“2006標準”）對案涉工程材料進行鑒定，屬于事實查明和法律認識的雙重錯誤。首先，從雙方合同約定的文義解釋來看，在案涉合同當中同時出現Ａ級不燃材料驗收的字樣，只有1997標準當中有Ａ級對應不燃材料明確的文義，因此僅憑文義解釋可以確定雙方約定的為1997標準。另外，在2006標準頒布兩個月后，公安部出具了關于實施國家標準2006若干問題的通知，該通知明確現行國家標準建筑內部設計防火規范、高層民用建設設計防火規范、建筑設計防火規范等這些規范尚未完成的情況下，現行規范與2006標準順利實施…后面將2006標準中的Ａ1級、Ａ2級…如何與1997標準中的Ａ級等對比做了明確的闡述。2009年公安部、住建部民用建筑外保溫系統及外墻裝飾防火暫行規定，規定當中引用了從第二條開始所有引用的燃燒性點Ａ1、Ａ2…都是引用1997標準的級別。在2006標準頒布之后由于原來的規范都是與1997標準對應的情況下制定的，規范沒有廢止在實際中1997標準和2006標準長期是并行使用的，直到2012年ＧＢ8624-2012《建筑材料及制品燃燒性能分級》（以下簡稱“2012標準”）出臺的時候，2012標準引言當中對于2006標準作了一個蓋棺定論，第3段“從2006實施情況來看存在燃燒分級過細…從此統一為2012標準”，因此，直到案涉合同簽署之時各地適用的仍是1997標準。在2006標準頒布之初直到2012標準廢除長達六年的時間里，1997標準和2006標準都是并行的，且長期實踐中1997標準一直在適用，從未有文件確認1997標準廢止，這是一審查明事實重大錯誤，在這個基礎上否定雙方合同約定明確指向的1997標準就是第二重錯誤，在第二重錯誤基礎上適用2006標準對本案進行鑒定是第三重錯誤，最終導致本案實體認定錯誤。3、關于本案判令違約責任的范圍，根據合同法即使違約責任應當是繼續履行采取補救措置，直到無法補救給予賠償損失，本案是驗收合格，正常使用，沒有任何一個有權機關認為工程有礙社會公共安全，根本沒有拆除和修復的必要，客觀上也沒有發生這樣情形，因此沒有任何的實際損失產生，一審依據被上訴人想象出的修復需求進行修復的成本鑒定，作出尚未發生的損失的確認，并且成為判令我方承擔責任的依據，屬于重大錯誤。 大連圣島房地產開發有限公司辯稱,不同意上訴人的上訴請求及事實和理由。一審認定事實清楚，適用法律正確，應當予以維持。關于上訴理由第一點，首先本案不涉及到一事不再理的問題，在雙方前次工程款訴訟中，被上訴人沒有提出反訴請求，而僅將申請鑒定作為抗辯理由，因此雙方之間就工程質量問題沒有發生訴訟，不能適用民訴法相關規定；其次關于前次的判決書中拒絕被上訴人申請鑒定的理由是被上訴人沒有提出其他證據證明質量問題，但本案一審中被上訴人已經舉出由政府相關部門轉發的民心網關于案涉工程消防問題的業主舉報，因此被上訴人已經發現質量問題，在接到該舉報后，委托了相關鑒定部門進行鑒定，得出上訴人工程保溫材料違反國家強制性安全標準的結論后，提起本案訴訟，因此已經有證據表明上訴人質量問題。關于上訴理由第二點，上訴人稱一審依據2006標準進行鑒定和判決是錯誤的，是沒有依據的，根據2006標準中的明文表述，在2007年3月該標準發布時，1997標準同時廢止，相關文件是對兩個標準的銜接進行闡述，但并不是表明不適用2006標準，案涉合同簽署于2012年，竣工在2014年，并不是2006標準適用之初，并且在一審中被上訴人的第一項鑒定請求包括上訴人工程質量是否符合2006標準及合同約定標準兩項，鑒定結論已經作出了明確的回答，不符合合同約定，上訴人關于合同約定的Ａ級標準屬于自己的單方理解，1997標準的明確表述是“復合Ａ級”，而不是“Ａ級”，與合同表述不一致，因此上訴人以及2009年的相關文件等認為法律規范性文件中要求的Ａ級指的是1997標準是錯誤的，該Ａ級標準指的是2006標準中的Ａ1、Ａ2級的統稱，最低要達到Ａ2的較低Ａ級標準，因此一審判決依據司法鑒定結論作出的認定是正確的。關于上訴理由第三點，案涉工程尚未進行消防驗收，因此上訴人仍承擔質保責任。而且在本次訴訟前，被上訴人向上訴人發出了工作聯系單，要求其承擔質量責任，進場維修，但上訴人已明確拒絕，在一審庭審中，法庭也詢問過上訴人是否同意通過維修的方式解決本案，上訴人認為合同已經履行完畢，同樣拒絕，因此根據合同法的規定以及鑒定結論，要求上訴人按照經鑒定的修復方案和修復費用承擔賠償責任符合法律規定，是正確的。 大連圣島房地產開發有限公司向一審法院起訴請求：被告賠償原告包括鑒定費用在內的損失590萬元。 一審法院認定事實：2012年10月，原告與三利防水保溫工程有限公司名稱（后更名為被告）簽訂案涉合同即《小平島Ｃ區Ｂ組團公建保溫工程施工合同》，合同約定，被告系Ｃ區Ｂ組團公建保溫工程承包方；承包范圍為Ｃ區Ｂ組團公建13＃、14＃、15＃及后勤區外墻、屋面保溫及裝飾線條工程；承包方式為由被告包工包料進行施工；合同第十條第4款約定燃燒性：保溫系統應滿足Ａ級不燃材料驗收標準，并能夠通過消防驗收。合同簽訂后，被告對案涉保溫工程進行了施工。2014年7月17日，案涉保溫工程經監理單位大連經森工程咨詢監理有限公司驗收，驗收結論為合格，但原、被告均未提供案涉保溫工程防火性能檢驗合格的證據。訴訟過程中，原告先后三次提出司法鑒定申請，分別申請對案涉小平島Ｃ區Ｂ組團公建保溫系統材料的阻燃性是否符合“2006標準”的Ａ級標準和案涉合同第十條約定、上述公建保溫系統的修復方案、實施修復方案所需費用金額進行鑒定。經上海華碧檢測技術有限公司司法鑒定所鑒定，該公司出具鑒定意見：發現硬泡聚氨酯層的燃燒總熱值ＰＣＳ、保溫系統材料爐內升溫ΔＴ、持續燃燒時間ｔｆ存在偏高的物證特征，不符合“2006標準”中Ａ2級別和《小平島Ｃ區Ｂ組團公建保溫工程施工合同》第十條約定的要求。后經大連市建筑工程質量檢測中心有限公司鑒定，對上述公建保溫系統出具了修復方案。又經大連建工工程造價咨詢有限公司對上述修復方案所需費用金額進行鑒定，出具鑒定意見：小平島Ｃ區Ｂ組團沿街公建保溫拆除及重建工程造價為2173500.87元。上述三次鑒定系與一審法院受理的（2017）遼0293民初1097號原告訴被告建設工程施工合同糾紛共同進行，原告因上述三次鑒定分別負擔鑒定費50萬元、18萬元、33萬元，合計101萬元。另查，“1997標準”于1997年4月4日發布，1997年10月1日實施，2007年3月1日廢止，被代替國標號為ＧＢ8624-2006；“2006標準”于2006年6月19日發布，2007年3月1日實施，2013年10月1日廢止；“2012標準”于2012年12月31日發布，2013年10月1日實施，尚在施行。 一審法院認為，《中華人民共和國合同法》第八條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或解除合同”。本案中，原、被告簽訂的《小平島Ｃ區Ｂ組團公建保溫工程施工合同》系當事人真實的意思表示，內容不違反法律法規的強制性規定，應為有效，對雙方當事人具有法律約束力，雙方當事人均應依約履行合同義務。本案爭議焦點為：案涉合同中約定的保溫系統的阻燃性標準應適用“1997標準”、“2006標準”、“2012標準”中哪一標準。原告起訴時主張應適用“2012標準”，訴訟過程中變更為“2006標準”。被告認為應適用“1997標準”。根據本案查明事實，“1997標準”于1997年4月4日發布，1997年10月1日實施，2007年3月1日廢止；“2006標準”于2006年6月19日發布，2007年3月1日實施，2013年10月1日廢止；“2012標準”于2012年12月31日發布，2013年10月1日實施，尚在施行。案涉合同簽訂于2012年10月，此時“1997標準”已經廢止，“2006標準”正在實施，故案涉合同約定的Ａ級標準應為“2006標準”中規定的Ａ級相關標準，對于被告上述抗辯意見，一審法院不予采信。根據司法鑒定意見，案涉保溫系統材料不符合“2006標準”中Ａ2級別標準，亦不符合案涉合同第十條約定，故被告的行為屬于未按照合同約定履行義務，已構成違約，應承擔對其施工的保溫系統材料進行拆除并重建的違約責任，根據鑒定意見，案涉小平島Ｃ區Ｂ組團沿街公建保溫材料拆除及重建工程造價為2173500.87元，故被告應賠償原告損失的金額為2173500.87元。關于鑒定費用，原告已預付鑒定費用101萬元，因本案鑒定系與（2017）遼0293民初1097號民事訴訟案件一并進行，故被告在本案中應承擔的鑒定費金額為上述鑒定費的50%即505000元。對于被告提出的案涉工程經驗收合格，不存在修復問題的抗辯意見，一審法院認為，被告并未提供案涉保溫工程防火性能檢驗合格的證據，不能證明防火性能符合“2006標準”，亦不能免除被告未按照合同約定履行義務而產生的違約責任，故對于被告該項抗辯意見，一審法院亦不予采信。據此判決：一、被告三利節能環保工程股份有限公司于判決生效之日起十日內賠償原告大連圣島房地產開發有限公司損失2173500.87元；二、被告三利節能環保工程股份有限公司于判決生效之日起十日內給付原告大連圣島房地產開發有限公司鑒定費505000元。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費53100元，由原告大連圣島房地產開發有限公司負擔24872元，由被告三利節能環保工程股份有限公司負擔28228元（此款原告已預交，被告于判決生效之日起十日內給付原告）

一、撤銷大連市高新技術產業園區人民法院（2017）遼0293民初990號民事判決； 二、駁回大連圣島房地產開發有限公司的起訴。 一審案件受理費53100元（大連圣島房地產開發有限公司預交）予以退回，鑒定費505000元，由大連圣島房地產開發有限公司負擔；二審案件受理費53100元（三利節能環保工程股份有限公司預交），予以退回。 本裁定為終審裁定

審判長賈春雨 審判員王迎春 審判員閣成寶 二〇一九年八月二十七日 書記員任建芳

2019-08-27