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上訴人河南國安建設集團有限公司（以下簡稱國安公司）因與被上訴人江蘇鑫峰建設工程有限公司（以下簡稱鑫峰公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服揚州市邗江區人民法院（2019）蘇1003民初387號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案。本案現已審理終結

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國安公司上訴請求：撤銷原判，依法改判支持國安公司一審訴訟請求；本案訴訟費由鑫峰公司承擔。事實和理由：一、國安公司要求鑫峰公司返還被欺詐取得的瀝青砼工程款應得到支持。1.（1）一審判決認定鑫峰公司支付給揚州天達建設集團有限公司（以下簡稱天達公司）1500000元的事實是錯誤的。生效的（2015）揚邗民初字第00178號判決認定1500000元是國安公司支付給天達公司的瀝青砼工程款。鑫峰公司本案中認為戚亞平和闕桂太給付的1500000元是鑫峰公司支付給天達公司的瀝青砼工程款，與其在（2015）揚邗民初字第00178號案件中的陳述不符，也與情理不合，特別是闕桂太是國安公司的會計。一審判決認定的事實也與生效的（2016）蘇10民終2175號判決認定的戴兆七委托戚亞平、闕桂太支付1500000元瀝青砼工程款給天達公司相悖。一審判決支持鑫峰公司反言是錯誤的。（2）一審判決采信闕桂太的情況說明、否定戚亞平到庭陳述沒有法律依據。結合本案證據，戚亞平的個人行為不能完全代表鑫峰公司，戚亞平在案涉工程中有個人行為，其本人承認有借錢給戴兆七付工程款的行為。2.一審判決認定鑫峰公司欺詐取得瀝青砼工程款144158.05元不違反民事調解書雙方約定是錯誤的。鑫峰公司向國安公司主張的是全部工程款，包括瀝青砼工程款、二灰石工程款、普通砼工程款。鑫峰公司調解時未向國安公司說明瀝青砼、二灰碎石、普通砼沒有施工，惡意多主張款項，致使國安公司作出錯誤判斷多給付了工程款。二、一審判決不支持國安公司要求鑫峰公司返還多收的二灰石工程款和普通砼工程款的訴訟請求是錯誤的。在雙方調解書達成后發生的二灰石工程款和普通砼工程款案件中，鑫峰公司均認為二灰石、普通砼不是其施工和購買的，最終判決是戚亞平、夏國平、闕桂太給付工程款。國安公司主張返還二灰石工程款、普通砼工程款與主張返還瀝青砼工程款性質是一樣的。三、一審判決不支持國安公司要求鑫峰公司賠償損失的請求是錯誤的。鑫峰公司在之前各案件和本案中陳述矛盾，如均如本案陳述，國安公司也不會因為表見代理被追究違約責任，造成額外損失。鑫峰公司是否有瀝青砼、二灰石、普通砼施工的事實關系案件事實的認定和案涉工程一系列案件事實的認定，一審法院回避該事實是錯誤的。 鑫峰公司辯稱，國安公司的上訴請求沒有事實依據，請求法院駁回上訴，維持原判。1.關于鑫峰公司給付天達公司1500000元的事實，鑫峰公司在一審中提供了戚亞平向天達公司會計的轉賬記錄、戚亞平向闕桂太的轉賬記錄、闕桂太向天達公司會計的轉賬記錄證明該款項是由戚亞平實際支付給天達公司的，天達公司在其訴訟中也予以確認這一事實，并且鑫峰公司向法庭陳述了戚亞平與鑫峰公司之間的掛靠關系，向法庭提交了勞務分包合同等證據，戚亞平本人也予以確認，案涉工程的實際履行戚亞平收取、支付款項都是由戚亞平與國安公司工程負責人戴兆七之間完成的，因此鑫峰公司向天達公司實際支付1500000元貨款的事實應當予以確認；2.關于一審法院判決不支持國安公司關于返還多收的二灰石工程款和普通砼工程款的請求，這一判決是正確的，國安公司的該項請求是基于不當得利的法律關系，而本案自始至終都是以建設工程合同法律關系進行審理的，因此鑫峰公司未提出過管轄異議，而國安公司在本案發回重審后的一審中增加了基于不當得利的訴訟請求，人民法院基于程序正當的考慮也不應在本案中進行審理，否則鑫峰公司有權提出管轄異議，人民法院也應當考慮到管轄的問題而不予受理。 國安公司向一審法院起訴請求：鑫峰公司返還工程款2482525.55元、賠償損失762749.3元、支付利息（以2482525.55元為計算基數，自2013年10月15日起，按照銀行同期同類貸款基準利率，參照逾期罰息利率，算至實際給付之日止），一審開庭前，國安公司增加訴訟請求，要求鑫峰公司返還多收的二灰石工程款1228447.15元和普通砼工程款17884.99元。事實與理由：2011年1月8日，國安公司將承接的揚州市公鐵水聯運物流聚集區太平路道路工程的勞務分包給鑫峰公司施工。2013年5月左右，鑫峰公司以國安公司未付清工程款為由起訴國安公司，要求國安公司按《工程結算審定單》審定的數額結算工程款，雙方在訴訟中達成和解協議。2014年10月，天達公司起訴要求國安公司給付瀝青砼工程款，國安公司認為工程的所有款項（含瀝青砼工程款）已全部交給鑫峰公司，鑫峰公司也實際使用了瀝青砼，鑫峰公司認為瀝青砼款應由國安公司、鑫峰公司結算，對國安公司與天達公司的交易情況不知情，法院最終判決國安公司向天達公司支付瀝青砼工程款。國安公司認為，鑫峰公司多收了國安公司的瀝青砼工程款，造成國安公司重復付款，給國安公司造成了損失。 鑫峰公司一審辯稱：1、國安公司、鑫峰公司之間已于2013年9月24日就訟爭工程款達成民事調解書，雙方表示“無其他爭議”。而國安公司起訴鑫峰公司所基于的法律事實均發生在民事調解書之前，因此，國安公司不應當再就工程款項等問題向鑫峰公司提出任何訴訟請求；2、即使要求鑫峰公司給付瀝青砼工程款也應當是1629244.28元，并不是國安公司主張的2482525.55元，國安公司主張的金額是未下浮、未扣保證金的金額，并不是國安公司、鑫峰公司雙方實際結算價。天達公司收到的1500000元瀝青砼工程款應當認定是鑫峰公司給付的，該1500000元由戚亞平支付，而戚亞平在工程上就是鑫峰公司的代表，故應當認定該1500000元瀝青砼工程款是鑫峰公司支付的。綜上，如果一定要說鑫峰公司多收了國安公司的瀝青砼工程款的話，金額也應是129244.28元（1629244.28元-1500000元），這十多萬已經在2013年的民事調解書中由鑫峰公司作了工程款的減免。國安公司訴求是無理的，故請求依法駁回其訴訟請求。 一審法院認定事實，國安公司、鑫峰公司于2011年1月8日簽訂《勞務分包合同》一份，約定國安公司將承建的揚州市公鐵水聯運物流集聚區太平路道路排水工程的勞務分包給鑫峰公司進行組織施工，其中鑫峰公司在合同落款處蓋章外，還有戚亞平的簽名； 鑫峰公司于2013年5月17日向一審法院提起訴訟，請求判令國安公司給付工程款2148923.44元并賠償利息損失。該案經調解，雙方達成協議：一、國安公司拖欠鑫峰公司的工程款雙方一致同意按1880000元結算，此款由國安公司于2013年9月25日前一次性給付鑫峰公司；二、若國安公司未按上述期限履行給付金錢義務，鑫峰公司可就工程款1880000元申請強制執行，產生的執行費用由鑫峰公司自行承擔；三、鑫峰公司承諾截止至2013年9月24日前已收到國安公司工程款5400000元，如該數額與鑫峰公司實際收款數額不符，對于超出5400000元的部分鑫峰公司同意雙倍返還給國安公司；四、雙方因該案引發的糾紛至此結束，無其他爭議等內容； 2013年11月25日，天達公司向一審法院提起訴訟，起訴國安公司、鑫峰公司等，請求判令給付瀝青砼工程價款856163.5元及違約金。一審法院作出判決后，國安公司不服該判決提起上訴。揚州市中級人民法院經審理，裁定發回重審。后一審法院作出（2015）揚邗民初字第00178號民事判決：一、國安公司、國安公司揚州分公司于判決生效后十日內一次性給付天達公司工程價款856163.5元及違約金（以欠款856163.5元為基數，自2013年1月1日起至實際付款之日止，按同期銀行貸款利率標準的四倍計算）;二、駁回天達公司的其他訴訟請求。國安公司不服該判決提起上訴。揚州市中級人民法院經審理駁回上訴、維持原判。后國安公司支付天達公司違約金762749.3元。 另查明，揚州市公鐵水聯運物流集聚區管理委員會規劃建設處于2013年8月27日出具太平路工程款支付情況說明一份，載明該工程質量保證金為5%。 一審法院認為，對于國安公司主張的返還瀝青砼工程款2482525.55元，根據《勞務分包合同》第四條第一項的約定：甲方應在扣除工程預算總價的27%，不包含稅金（含下浮和甲方支取的管理費）后將總包方支付的工程款全額支付給乙方，同時還應扣除5%的保證金及4.5%的稅金，為1644158.05元。國安公司、鑫峰公司雙方簽訂《勞務分包合同》的落款處有戚亞平的簽名，可以認定戚亞平在此工程中系代表鑫峰公司，其支付1000000元給天達公司的行為系代表鑫峰公司，對于其在庭審中陳述，其委托闕桂太支付天達公司500000元，結合其出具的情況說明及闕桂太出具的情況說明，可以認定此款為戚亞平支付。對于戚亞平陳述此款系借給戴兆七，該陳述并無其他證據相互印證，一審法院不予采信。戴兆七系該工程國安公司方的負責人，故鑫峰公司實際支付天達公司1500000元，此款與1644158.05元的差額部分為144158.05元。根據一審法院（2013）揚邗民初字第1093號民事調解書中雙方的約定，該差額部分并不違反該約定，亦符合法律規定，故對國安公司主張返還瀝青砼工程款2482525.55元的訴訟請求一審法院不予支持。 對于國安公司主張賠償損失762749.3元的訴訟請求，因該損失系天達公司在訴訟后，一審法院判決國安公司支付的費用，該損失產生的原因系國安公司管理不力所致，與鑫峰公司并無關聯，故對國安公司的該訴訟請求一審法院不予支持。對于國安公司增加訴訟請求，要求鑫峰公司返還多收的二灰石工程款1228447.15元和普通砼工程款17884.99元，其認為戚亞平的行為系個人行為，與鑫峰公司無關，該意見一審法院不予采信，且該請求涉及到鑫峰公司的不當得利，一審法院不予理涉，國安公司可另案主張。綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規定，判決：駁回國安公司的全部訴訟請求。案件受理費49523元，保全費5000元，合計54523元，由國安公司負擔。 二審期間當事人均未提交證據。 經審理查明，一審認定的基本事實屬實，本院予以確認。 另查明，（2015）揚邗民初字第00178號民事判決查明，案涉勞務分包合同約定鑫峰公司的承包范圍為太平路道路排水工程勞務、組織機械、材料采購及相關現場管理。2013年1月17日，國安公司與建設單位進行了工程結算，工程款總金額為8683247.28元。2013年9月24日，一審法院制作的關于鑫峰公司訴國安公司建設工程施工合同糾紛案的（2013）揚邗民初字第1093號民事調解書協議內容為，國安公司拖欠鑫峰公司的工程款按1880000元結算，此款由國安公司于2013年9月25日前支付；鑫峰公司承諾此前已收到工程款5400000元，超出部分同意雙倍返還。由天達公司提供的天達公司（乙方，原儀征市天達建設有限公司）與國安公司（甲方）訂立的瀝青路面工程施工合同中約定：工程名稱為太平路道路工程（北環路、北城路），工程地點為揚州太平路，工程內容為瀝青砼攤鋪。總金額約2070000元；付款方式為設備人員進場前付1000000元，2012年春節前付總工程款70%，2012年4月18日前付到總工程款85%，余款于2012年12月31日前全部付清等。2012年1月14日，偉業公司與委托單位揚州市公鐵水聯運物流集聚區簽訂委托檢測協議書，協議書上記載施工單位為國安公司、工程名稱為太平路道路雨水工程、樣品產地為儀征天達。2012年1月14日至1月17日連續四天，天達公司向國安公司太平路工程工地送貨，合計送貨金額為2356163.5元。2012年4月5日，天達公司出具了金額為2356163.5元、付款方為國安公司的建筑業統一發票，發票由周志強簽收。2012年1月13日、21日，戚亞平和闕桂太分別向天達公司匯款1000000元和500000元。由闕桂太簽字的天達公司太平路道路工程結算清單顯示，天達公司施工項目的工程款為2356163.5元。 本案二審爭議焦點為：國安公司所提出的要求鑫峰公司向其返還瀝青砼工程款、支付相應利息、賠償損失及返還二灰石工程款、普通砼工程款的主張是否有事實和法律依據？

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費49523元，由河南國安建設集團有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長陳明霞審判員孫建瑢 審判員韓冰 二〇一九年八月十三日 書記員施亞芹

2019-08-13