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上訴人生命人壽保險股份有限公司（以下簡稱生命人壽公司）因與被上訴人北京佰盈輝煌科技有限公司（以下簡稱佰盈輝煌公司）服務合同糾紛一案，不服深圳市福田區人民法院（2013）深福法民二初字第3648號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案。本案現已審理終結

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原審法院審理查明：2011年12月26日，佰盈輝煌公司與生命人壽公司簽署《呼叫中心坐席租賃續約協議》，約定合同期限自2011年12月16日至2012年12月15日，由佰盈輝煌公司為生命人壽公司提供呼叫中心物理坐席租賃及配套服務，包括系統平臺、坐席設備、線路、配套設施及場地；佰盈輝煌公司為生命人壽公司提供必要的語音和數據線路，錄音保留時間至少3個月，并可協助刻錄成光盤；合同終止時，佰盈輝煌公司須提取所有生命人壽公司業務信息（含業務數據、電話錄音等）給生命人壽公司，并對生命人壽公司業務信息予以封存（除保留必要信息，以備監管部門必要時查詢外）；佰盈輝煌公司應保證生命人壽公司所租用的呼叫中心技術平臺和坐席正常使用，并保證7×24小時的通訊系統暢通無阻，每年宕機次數少于5次，累計故障時間小于5小時，ｐｂｘ全年99%在線運行，電話系統無故障率不低于99%；由于電話、網絡、系統故障造成席位無法正常使用，佰盈輝煌公司應立即響應并維修，當日未維修恢復正常使用的，則當日開始停止計費，按每小時人民幣1000元（以下幣種均為人民幣）的標準支付違約金；本合同簽訂生效后5個工作日內，生命人壽公司應向佰盈輝煌公司支付坐席租賃保證金237800元，由于上次協議中保證金已繳140000元，故此次續約增付保證金97800元，待租賃期滿后，保證金用以抵扣2012年12月1日至2012年12月15日的租金及其他應由生命人壽公司承擔的費用，若有剩余則應退還生命人壽公司；固定席位月度租金為237800元，溢出席位以實際數量及使用時間另行計算；外呼產生的電話費按上月實際發生額的85%來結算；每月25日由佰盈輝煌公司提供上月付費說明，生命人壽公司在收到付費說明后當日確認，得到生命人壽公司確認后佰盈輝煌公司在25日提供正式發票給生命人壽公司，生命人壽公司獲得發票后次月前5個工作日之內付清；生命人壽公司未按合同約定的期限付款或佰盈輝煌公司未按合同約定完成相關服務承諾，超過5個工作日，每逾期一天按當期應付未付款項千分之三向佰盈輝煌公司支付違約金。 2012年5月，在上述續約協議基礎上，佰盈輝煌公司與生命人壽公司簽署《呼叫中心坐席租賃續約協議之補充協議》，約定自2012年2月1日起寬帶租賃費每月18000元、電話費不分長短途每分鐘0.1元，2012年5月1日起交換機租賃費每月每臺500元（租賃臺數1臺）；2012年11月30日，佰盈輝煌公司與生命人壽公司又簽署一份《呼叫中心坐席租賃續約協議之補充協議》，約定因生命人壽公司原定2012年12月15日前完成職場搬遷延誤，故將原協議期限延長至2012年12月31日。 2011年5月10日、2012年1月16日，生命人壽公司共計向佰盈輝煌公司支付租賃保證金共計237800元。庭審中，佰盈輝煌公司同意從生命人壽公司應付租金中抵扣保證金237800元。 2013年1月22日生命人壽公司員工王某發給佰盈輝煌公司的2012年12月份費用結算明細的郵件中載明：電話費（2012年11月14日至12月31日）61310.60元、ｓｄｈ專線均攤費18000元、網絡路由租賃費500元、席位費344400元，以押金237800元進行抵扣，尚欠佰盈輝煌公司186410.60元。庭審中，生命人壽公司確認該郵件的真實性，對欠款數額認可。 生命人壽公司為證明其反訴請求的損失，提供了硬盤發票、生命人壽公司內部的退保信息單5張；硬盤發票雖有原件，但發票顯示顧客名稱及地址為“個人”，故是否就是生命人壽公司所主張的因佰盈輝煌公司未能提供錄音光盤而自行購買用來拷貝錄音的用途，無其他證據相佐證，對該證據關聯性，該院不予認可，對生命人壽公司主張的購買硬盤損失1558元不予認可；生命人壽公司內部的退保信息單，因系生命人壽公司內部的打印材料，亦不能顯示系佰盈輝煌公司無故將服務器端口停止導致生命人壽公司無法正?？截愪浺羝陂g的客戶投訴，生命人壽公司亦不認可，故該院不予采信，對生命人壽公司主張的退費金額42585元不予認可。對于生命人壽公司反訴主張的佰盈輝煌公司扣留其路由器、防火墻的事實，只有一份王某出具的說明的復印件，無有效證據支持，該院不予認可，從而對扣留路由器、防火墻導致無法正常上線違約金及員工加班費的損失不予認可。 庭審中，該院要求雙方對保留在佰盈輝煌公司服務器中的與生命人壽公司相關的業務信息情況進行確認。2013年6月26日，佰盈輝煌公司與生命人壽公司對錄音服務器文件進行清點，共同確認：保存生命人壽公司錄音的有兩臺服務器，保存錄音時間段最早從2011年11月23日起至2012年4月21日，不在生命人壽公司反訴請求范圍內。庭審中，法庭向生命人壽公司詢問，如生命人壽公司實際保存的數據信息不在生命人壽公司反訴請求范圍內，則生命人壽公司是否變更其訴訟請求，生命人壽公司表示將撤回其要求佰盈輝煌公司提供2010年8月至12月、2011年7月至9月期間業務信息的反訴請求。 佰盈輝煌公司的原審訴訟請求為：1、生命人壽公司支付佰盈輝煌公司2012年12月坐席租賃費344400元、2012年11月14日至12月31日400電話電話費61310.6元、ｓｄｈ專線均攤費18000元及2012年12月網絡路由租賃費500元；2、生命人壽公司支付佰盈輝煌公司逾期支付上述款項違約金85264元（自2013年2月6日開始計算，暫計至起訴之日，實際計算至還清之日止）；3、案件全部訴訟費用由生命人壽公司負擔。 生命人壽公司的反訴請求為：1、佰盈輝煌公司按照合同約定提取2010年8月至12月、2011年7月至9月期間所有的業務信息（包括但不限于業務數據、電話錄音）給生命人壽公司；2、佰盈輝煌公司向生命人壽公司一次性支付違約金102286.8元（以344400元為基數，按每日千分之三的標準自2013年1月6日起暫計至起訴之日，實際計算至還清之日止）；3、佰盈輝煌公司賠償因其違約行為造成生命人壽公司損失93713.28元（包括兩個硬盤1558元、扣留路由器及防火墻導致無法正常上線違約金48551元、員工加班費509.64元、無法查詢錄音導致投訴全額退費42585元等）；4、案件本訴及反訴全部訴訟費用由佰盈輝煌公司負擔。 原審法院審理認為：佰盈輝煌公司與生命人壽公司之間存在合法有效的服務合同，雙方均應遵照履行。庭審中，生命人壽公司已經確認從席位租賃費中扣除其已交納的保證金后，尚欠佰盈輝煌公司電話費（2012年11月14日至12月31日）61310.60元、ｓｄｈ專線均攤費18000元、網絡路由租賃費500元、席位租賃費106600元（344400元－237800元），該院予以確認，生命人壽公司應向佰盈輝煌公司支付上述各項費用共計186410.60元及相應的違約金。因生命人壽公司認為違約金約定標準過高要求調整，該院酌定按每日萬分之八的標準以186410.60元為基數自2013年2月6日起計至本判決確定的履行期限屆滿之日止。關于生命人壽公司主張的佰盈輝煌公司因違反合同先履行義務，在佰盈輝煌公司履行其主要義務之前，生命人壽公司有權拒付租賃費并不承擔違約責任的問題，經審查，合同中并未約定提供業務數據系履行在先的義務，即提供業務及錄音數據與支付租賃費之間并沒有先后履行順序，故生命人壽公司的主張不成立，該院不予采信。 根據合同約定，佰盈輝煌公司負有向生命人壽公司提供業務數據及電話錄音的義務，但無證據顯示佰盈輝煌公司已將生命人壽公司反訴請求中的業務信息提供給生命人壽公司，佰盈輝煌公司主張其已履行交付義務，但其作為履行義務一方當事人，未能提供相應的履行證據，應承擔不利后果，向生命人壽公司承擔相應的支付違約金的責任。因佰盈輝煌公司認為違約金約定標準過高要求調整，該院酌定按每日萬分之八的標準以344400元為基數，自2013年1月6日起計至判決確定的履行期限屆滿之日止。因生命人壽公司反訴請求第一項的業務及錄音數據因不存在已無法實現，生命人壽公司請求撤回該項反訴請求，該院予以準許。 生命人壽公司反訴主張的購買硬盤損失、客戶投訴因無錄音導致的退費金額、扣留路由器及防火墻導致無法正常上線違約金、員工加班費的損失，因無有效證據予以證實，該院不予支持。 綜上，依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百零九條、第一百一十條第（一）項、第一百一十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十二條之規定，判決：一、生命人壽公司應在判決生效之日起十日內向佰盈輝煌公司支付電話費（2012年11月14日至12月31日）61310.60元、ｓｄｈ專線均攤費18000元、網絡路由租賃費500元、席位租賃費106600元及相應違約金（按每日萬分之八的標準以186410.60元為基數自2013年2月6日起計至判決確定的履行期限屆滿之日止）；二、佰盈輝煌公司應在判決生效之日起十日內向生命人壽公司生支付違約金（按每日萬分之八的標準以344400元為基數，自2013年1月6日起計至判決確定的履行期限屆滿之日止）；三、駁回佰盈輝煌公司的其他本訴請求；四、駁回生命人壽公司的其他反訴請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案本訴受理費8820元，該院收取4410元，由佰盈輝煌公司負擔2060元，生命人壽公司負擔2350元；反訴受理費2110元，由佰盈輝煌公司負擔323元，生命人壽公司負擔1787元。 上訴人生命人壽公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求：1、撤銷原審判決第一項，改判生命人壽公司無需支付佰盈輝煌公司電話費61310.60元、ｓｄｈ專線均攤費18000元、網絡路由租賃費500元、席位租賃費106600元及違約金；2、判令佰盈輝煌公司因未能提供錄音數據，參照合同約定支付生命人壽公司違約金319800元；3、判令佰盈輝煌公司賠償生命人壽公司損失91136元；4、一、二審全部訴訟費用由佰盈輝煌公司負擔。事實與理由如下：一、原審判決適用法律錯誤。原審判決認為，合同中并未約定提供業務數據系履行在先的義務，據此對生命人壽公司拒付租賃費并不承擔違約責任的主張不予采信。根據《中華人民共和國合同法》第六十一條、第六十二條以及《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國合同法﹥若干問題的解釋（二）》第七條相關規定，合同履行方式不明確的，按照交易習慣和有利于實現合同目的的方式履行。2012年11月30日雙方簽訂的《呼叫中心坐席租賃續約協議之補充協議》雖然沒有明確的履行先后的約定，但根據合同第一條、第二條及第六條的約定，佰盈輝煌公司應向生命人壽公司提供語音和數據線路，錄音保留時間至少3個月，并協助刻錄光盤；合同終止時，佰盈輝煌公司須提取所有業務信息（業務數據、電話錄音）給生命人壽公司。電話錄音和業務數據作為生命人壽公司據以開展電話保險銷售的重要資料，也是雙方合同的主要標的，對生命人壽公司具有十分重要的意義，因此，無論合同終止時佰盈輝煌公司履行提供所有錄音數據的合同義務，還是根據交易習慣和行業普遍做法，均應是佰盈輝煌公司先交付合同標的，生命人壽公司再履行付款義務，當佰盈輝煌公司不能履行合同主要義務時，生命人壽公司拒付合同價款應當視為自力救濟。二、原審認定事實錯誤，存在未決事項。原審庭審后，在法院要求下，雙方進行了現場清點，共同確認生命人壽公司訴請的錄音和業務數據由于佰盈輝煌公司的保存不當確己丟失。對此，原審判決并未依據合同作出裁決。生命人壽公司認為，電話錄音和業務數據作為生命人壽公司據以開展電話保險銷售的重要資料，后續影響更是無法估量，不但投保人的利益無法保障，還可能使生命人壽公司面臨監管處罰的風險。同時作為雙方合同的主要標的，導致生命人壽公司合同目的無法實現，佰盈輝煌公司已經構成根本違約，應當參照《續約協議》第七條第四款約定，按照三個月實際坐席量租賃費即319800元（106600元ⅹ3）支付違約金。三、原審判決認定事實錯誤，程序不合法。原審中，生命人壽公司訴請佰盈輝煌公司無故扣留生命人壽公司網絡路由器、防火墻，導致生命人壽公司系統不能正常使用長達6個工作日，佰盈輝煌公司需參照合同第二條約定支付違約金48551元，對此生命人壽公司提供了佰盈輝煌公司員工王某親筆書寫的《說明》，對此原審判決應當進行法庭調查，但原審判決直接予以駁回，有失公允。此外，原審中生命人壽公司訴請由于佰盈輝煌公司的違約行為，導致生命人壽公司無法提供完整錄音核實情況而發生退保損失42585元，并且電話錄音和業務數據作為生命人壽公司據以開展電話保險銷售的重要資料，導致生命人壽公司合同目的無法實現，后續影響無法估量，還可能面臨監管處罰的風險。對此，原審判決沒有予以充分考慮，而是機械判決，對生命人壽公司不公。 被上訴人佰盈輝煌公司答辯稱：生命人壽公司的上訴請求沒有事實和法律依據。一、佰盈輝煌公司已經將所有的業務數據、電話錄音交付給生命人壽公司。佰盈輝煌公司提供的證據主要包括兩個方面：1、佰盈輝煌公司提供的與生命人壽公司技術員李某的通話錄音。從內容可知，佰盈輝煌公司已經將2010年至2012年的所有錄音提供給生命人壽公司，只不過因為生命人壽公司內部人員離職頻繁交接不到位導致丟失。2、生命人壽公司員工王某發送給佰盈輝煌公司的2012年12月費用結算明細郵件，生命人壽公司在一審庭審中已經確認該郵件的真實性，該郵件內容顯示王某要求佰盈輝煌公司提供之前未拷貝的錄音包括2012年7月、2012年12月所有錄音及2012年12月份成交件的錄音，并不包括生命人壽公司反訴所稱的2010年8月至2010年12月、2011年7月至2011年9月期間的錄音。可見，生命人壽公司的反訴請求與郵件的內容明顯相互矛盾。從這些證據可以充分證明佰盈輝煌公司已經履行交付錄音文件的證據。雖然原審法院判決認定佰盈輝煌公司未提交有關錄音，佰盈輝煌公司也未提出上訴，但并不代表佰盈輝煌公司認可原審判決結果。佰盈輝煌公司不上訴主要是出于和氣解決糾紛，不浪費司法資源的目的。退一步講，即使佰盈輝煌公司存在部分錄音未交付，生命人壽公司反訴和上訴所稱的先履行抗辯權沒有任何法律依據。因為上述合同并無提供業務和錄音數據與支付租賃費、錄音費之間時間先后順序的約定。二、生命人壽公司拖欠佰盈輝煌公司2012年12月坐席租賃費等費用共計186410.6元有事實和依據，生命人壽公司在原審庭審中也是確認的，生命人壽公司上訴稱不需要支付，沒有任何法律依據。三、生命人壽公司要求支付違約金和損失是無稽之談。生命人壽公司上訴的目的是惡意拖延訴訟，請求二審法院駁回上訴，維持原判。 原審查明的事實屬實，本院予以確認。 本院二審補充查明以下事實：《呼叫中心坐席租賃續約協議》第三條第1款約定：生命人壽公司依本合同約定按時支付呼叫中心坐席租賃費用。第四條第2款付費方式約定：（1）坐席租賃費按自然月結算。第七條第2款約定：佰盈輝煌公司未按照合同約定完成相關服務承諾，超過5個工作日時，每逾期一天應按照當期坐席租賃費的千分之三向生命人壽公司支付違約金。第三款約定：任意一方，無合法和合同約定的正當理由，擅自終止合同的履行，應按照三個月實際坐席量租賃費向對方支付違約金，違約金不足以賠償守約方因此遭受的經濟損失的，守約方有權要求補足，保證金可以用來抵扣違約金。第四款約定：如任何一方違反其在本合同項下義務或責任，造成另一方財產損失的，應對守約方遭受的直接損失承擔賠償責任

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費人民幣10930元，由上訴人生命人壽保險股份有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長翁艷玲 審判員琚虹 審判員何溯 二〇一四年十一月二十四日 書記員劉芳原（兼）

2014-11-24