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申訴人王雷因與被申訴人李君、一審被告張雷、中鐵九局集團有限公司大連分公司、巴林左旗浩力路橋有限公司、翁牛特旗宏宇房地產開發有限責任公司建設工程施工合同糾紛一案，不服 赤峰市中級人民法院（2010）赤民三終字第304號民事判決，向本院申請再審。本院于2012年12月20日作出（2011）內民申字第171號民事裁定，駁回王雷的再審申請。王雷仍不服，向檢察機關申訴。內蒙古自治區人民檢察院于2012年12月28日作出內檢民抗（2012）109號民事抗訴書，向本院提出抗訴。本院于2013年1月16日作出（2013）內立一監字第11號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，于2016年1月18日公開開庭審理了本案，內蒙古自治區人民檢察院指派檢察員根柱、王敏到庭。申訴人王雷及其委托代理人侯占學，被申訴人李君，一審被告張雷，中鐵九局集團有限公司大連分公司的委托代理人顏培軒、陳總，巴林左旗浩力路橋有限公司的委托代理人賈兆敏，翁牛特旗宏宇房地產開發有限責任公司的委托代理人信海濤，到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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2009年2月21日，一審原告李君訴至巴林左旗人民法院稱，2008年6月20日王雷與我簽訂了硬路肩施工承包合同，合同約定我承包的工程內容是挖除原路肩土0.83米，分層填料0.68米，整平，碾壓，單側路肩每延長米工程量為2.27立方米。工程內容還包括硬路肩砼塊裝卸、運輸、鋪設、培土路肩、邊坡整修。承包方式為硬路肩土方立方米綜合單價，硬路肩砼塊鋪設平方米綜合單價，工程單價為硬路肩土方18元每立方米。王雷稱，因其已經與巴林左旗中外運久凌路橋有限公司簽訂了白林運煤專用公路第四合同段的承包工程，所以王雷才將第四合同段的部分工程分包給我。因王雷是大板分公司職工，王雷與張雷合伙以分公司的名義從項目部承包出該工程，然后由王雷代表分公司將該工程分包給我。業主巴林左旗中外運久凌路橋有限公司將該工程發包給中鐵九局集團有限公司，中鐵九局集團有限公司大連工程處將白林運煤專用公路第四合同段分包給大板分公司。2008年11月中旬，我施工的工程竣工并驗收合格，我完成了合同約定的義務。2008年12月10日，王雷雇傭的技術員李某某給我出具結算單，依據結算單，我應得工程款1447051.74元。王雷支付工程款723373元，所欠工程款為723678.74元。我多次索要尾欠工程款未果，故訴至法院要求王雷、張雷、中鐵九局集團有限公司大連工程處、巴林左旗中外運久凌路橋有限公司、翁牛特旗宏宇房地產開發有限責任公司給付尾欠工程款723678.74元，并承擔訴訟費。 一審被告王雷辯稱，我和李君簽訂了承包白林路第四合同段的硬路肩施工承包合同，該份協議是意向性的，作為進場施工的證明，工程量按實際發生的進行結算。李君完成的工程是：土路肩28063米，金額是140314元；路肩填料工程量是25769米，金額是379062元；硬路肩工程量是13201米，金額是198015元；開山段換填沙碩1000立方米，金額是20000元；開山段沙碩墊層工程量是1500立方米，金額是22500元；干零活13305元。李君施工的工程總價款為773197元，扣除已經支付的723373元，還欠49824元，但還應扣除業主按照規定留的質量保證金35870元，還欠13954元。李君所稱的工程價款1447051.74元與實際發生的工程量不符，也沒有相關依據證實李君所稱的工程量。李君的訴訟請求沒有事實和法律依據。我可以給付李君13954元，對李君的其他訴訟請求應予駁回。 一審被告張雷辯稱，李君將我作為被告違反了民事訴訟法的規定，屬于主體不適格。我沒有與李君簽訂施工合同，雙方沒有形成權利、義務關系。李君所稱白林運煤專用公路第四合同段施工工程是業主巴林左旗中外運久凌路橋有限公司與中鐵九局集團有限公司簽訂的施工合同，雙方形成了合同關系。我個人不具備承包工程的資質，我作為被告不適格。李君已將翁牛特旗宏宇房地產開發有限責任公司大板分公司列為被告，并注明法定代表人為張雷，經理職務，同時又將我列為被告，沒有道理，我不應承擔責任。 一審被告中鐵九局集團有限公司大連工程處辯稱，1.我處沒有與李君簽訂施工合同。我處于2008年4月17日與巴林左旗中外運久凌路橋有限公司簽訂施工合同，于2008年4月18日和翁牛特旗宏宇房地產開發有限責任公司大板分公司簽訂工程分包合同，所以李君起訴我處主體不適格。2.我處與巴林左旗中外運久凌路橋有限公司、翁牛特旗宏宇房地產開發有限責任公司大板分公司就工程款除質保金外已經全部結算，故請求駁回李君對我處的起訴。 一審被告巴林左旗中外運久凌路橋有限公司辯稱，我公司于2008年4月17日與中鐵九局集團有限公司大連工程處簽訂了第四合同段施工合同協議書，明確了雙方權利義務關系。中鐵九局集團有限公司具備施工資質，雙方所簽合同無論形式還是內容均符合法律規定。我公司簽訂合同后，具體施工是中鐵九局集團有限公司大連工程處，根據合同相對性原則，我公司和李君沒有合同關系，所以李君向我公司主張權利，沒有法律依據，依法應予駁回。 一審被告翁牛特旗宏宇房地產開發有限責任公司辯稱，根據公司法的規定分公司不具有法人資格，不能獨立承擔民事責任。公司與王雷簽訂的施工合同，王雷又將工程分包給李君，李君應向王雷主張權利，不應向我公司主張權利。 內蒙古自治區巴林左旗人民法院于2010年9月13日作出（2009）巴民初字第320號民事判決：一、王雷于本判決生效后立即給付李君尾欠工程款49820元；二、翁牛特旗宏宇房地產開發有限責任公司對上述款項承擔連帶責任；三、駁回李君要求巴林左旗中外運久凌路橋有限公司、中鐵九局集團有限公司大連工程處、張雷承擔給付責任的訴訟請求；四、駁回李君的其他訴訟請求。李君不服一審判決，向赤峰市中級人民法院提起上訴，該院于2010年11月25日作出（2010）赤民三終字第304號民事判決：一、維持內蒙古自治區巴林左旗人民法院（2009）巴民初字第320號民事判決的第三、四項；二、撤銷內蒙古自治區巴林左旗人民法院（2009）巴民初字第320號民事判決的第一、二項；三、王雷于本判決生效后十日內給付李君尾欠工程款723678.34元，由翁牛特旗宏宇房地產開發有限責任公司對上述款項承擔連帶給付責任。 王雷向檢察機關申請監督。 內蒙古自治區人民檢察院抗訴認為，本案的爭議焦點是工程量如何計算的問題。本案中，二審法院依據《硬路肩施工承包合同》中約定的每延長米2.27立方米計算工程量錯誤，導致本案認定事實錯誤。首先，雙方簽訂的《硬路肩施工承包合同》中第一條第2項工程數量：“根據甲方（王雷）提供的施工圖紙、技術規范、質量要求等有關資料要求的工作內容進行施工，以實際完成雙方認可的工程數量為依據，按施工圖紙及技術規范等有關計量的規定進行計量。”第3項工程內容：“挖除原路肩土方0.83立方米，分層填料0.68立方米、整平、碾壓，單側每延米工程量2.27立方米。”從上述合同約定來看，雙方對工程數量的計算進行了明確的約定，即以實際完成雙方認可的工程數量為依據，按施工圖紙及技術規范等有關計量的規定進行計量。庭審中李君稱已按照合同約定完成了工程任務，王雷應按照合同關于工程內容中約定的“單側每延米工程量2.27立方米”來進行計量。二審法院亦是依據此約定來計算工程量并作出判決。但從雙方簽訂的《硬路肩施工承包合同》中關于工程數量如何計算的約定來看，合同中明確約定該工程數量的計算應以實際完成雙方認可的工程數量為依據，按施工圖紙及技術規范等有關計量的規定進行計量。從該約定可以看出，雙方對于工程量的計算是以實際完成雙方認可的工程數量為依據，而不是依據《硬路肩施工承包合同》中“單側每延米工程量2.27立方米”來計算。雙方簽訂的《硬路肩施工承包合同》中“單側每延米工程量2.27立方米”是關于工程內容的約定，也就是說該條款是對工程如何施工進行的約定，不是對工程完工后如何計算工程數量進行的約定。對于工程完工后工程數量的計算還應適用《硬路肩施工承包合同》中第一條第2項中有關工程數量的約定條款。因此，二審法院在合同中有工程數量計算方式的情況下，適用合同中關于工程內容的條款來計算工程數量錯誤。其次，在該工程施工過程中，工程的業主下達了工程變更令，變更令對該工程的工程設計及工程數量進行了變更。因此，無論是承包人還是轉包人均應按照業主的變更令中的設計圖紙進行施工，施工單位理應按照業主下達的變更令進行施工。由于工程數量的變更，導致工程完工后工程量的計算發生變化，雙方對工程量的計量又存在重大分歧，故對該工程委托具有鑒定資質的機構進行鑒定是必要的。由工程鑒定機構進行實地測量得出工程的數量也符合雙方簽訂合同時工程數量以實際完成雙方認可的工程量計量的約定。故二審法院依據《硬路肩施工承包合同》中關于工程內容“單側每延米工程量2.27立方米”來計算工程量錯誤。再次，二審法院認定原審《鑒定報告》依據不足，存在明顯瑕疵錯誤。二審法院認為“原審《鑒定報告》沒有實地勘查測量記錄，沒有依據有現場監理工程師簽字確認的《關于培土路肩換填的報告》進行鑒定，而僅僅是依據被上訴人王雷出具的《白林運煤專用公路建設項目培土路肩換填變更說明》就作出了《鑒定報告》，該報告依據不足，存在明顯瑕疵，不應采信。”但該《鑒定報告》中鑒定依據明確包括：①巴林左旗中外運久凌路橋有限公司工程部關于《關于培土路肩土換填的報告》的批復，白林運煤專用公路建設項目培土路肩換填變更說明；②工程變更令；③培路肩土換填（培土路肩現場工程數量計算表）。評定依據包括：①培路肩土換填工程數量計算表；②《關于培土路肩換填的報告》；③司法技術鑒定委托書；④工程變更令；⑤白林運煤專用公路建設培土路肩換填變更說明；⑥到現場實際勘察。從上述鑒定報告中鑒定和評定的依據來看，鑒定部門是在實際勘察后，并依據《關于培土路肩土換填的報告》及工程變更令等相關材料作出的《鑒定報告》。故二審法院認定《鑒定報告》依據不足，存在明顯瑕疵屬于認定事實錯誤。綜上所述，二審判決認定的基本事實缺乏證據證明，請依法再審。 王雷同意檢察機關的抗訴意見，請求撤銷二審判決，維持一審判決。 李君辯稱，1.我與王雷簽訂的《硬路肩施工合同》是雙方真實意思表示，合同雖有“合同草簽，施工隊進場后重新確定條款”的約定，但雙方沒有重新簽訂合同，故該草簽合同成立且有效，應作為工程結算的依據。2.一審中的鑒定報告違反法律規定，評估的依據不足，不應被采信。3.我施工的硬路肩工程沒有變更，施工的內容和數量沒有變化。4.我施工的工程已經驗收，所完成的工程數量及計量單位都有明確約定即單側每米換填的工程量是2.27立方米。而王雷主張按0.77立方米為單側每米的工程量是沒有根據的。綜上，二審判決正確，請求駁回王雷的再審請求，維持二審判決。 張雷同意王雷的申訴意見。 中鐵九局集團有限公司大連分公司稱，原審判決認定我公司不承擔責任是正確的，請求維持。 巴林左旗浩力路橋有限公司稱，原審判決認定我公司不承擔責任是正確的，請求維持。 翁牛特旗宏宇房地產開發有限責任公司同意王雷的申訴意見。 本院再審查明，2013年1月28日，巴林左旗中外運久凌路橋有限公司名稱變更為巴林左旗浩力路橋有限公司。2015年1月28日，中鐵九局集團有限公司大連工程處名稱變更為中鐵九局集團有限公司大連分公司

一、撤銷赤峰市中級人民法院（2010）赤民三終字第304號民事判決和內蒙古自治區巴林左旗人民法院（2009）巴民初字第320號民事判決； 二、本案發回內蒙古自治區巴林左旗人民法院重審

審判長孫曉磊 代理審判員張軍 代理審判員武麗英 二〇一六年四月六日 書記員薩仁娜

2016-04-06