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上訴人（原審原告、反訴被告）浙江乾元建設有限公司（以下簡稱乾元公司）因與上訴人（原審被告、反訴原告）寧夏東城湖房地產開發有限公司（以下簡稱東城湖房地產公司）、上訴人（原審被告）寧夏東城湖國際酒店有限公司（以下簡稱東城湖酒店公司）建設工程施工合同糾紛一案，均不服寧夏回族自治區銀川市中級人民法院（2014）銀民初字第175號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年10月17日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人乾元公司的委托訴訟代理人傅國旺、李秀花，上訴人東城湖房地產公司的委托訴訟代理人王雷，上訴人東城湖酒店公司的委托訴訟代理人趙成、張穩到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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乾元公司上訴請求：撤銷一審判決第一、四項，改判東城湖房地產公司、東城湖酒店公司支付工程款5689940.36元，并按照約定月息2%計算利息；本案訴訟費用由東城湖房地產公司、東城湖酒店公司承擔。事實和理由：1、一審法院認定事實不清?！堆a充協議》約定，只要東城湖房地產公司未在2014年4月28日前完成決算，就按照乾元公司上報的工程決算量為準決算。東城湖房地產公司在2014年4月28日前未完成決算，工程價款應按乾元公司上報的25566245.90元為準，無需再進行價格鑒定。2、一審法院適用法律錯誤。《補充協議》明確約定，如果東城湖房地產公司未按期支付工程款，第一個月按欠付工程款每日2‰、從第二個月起按3‰計算利息。訴訟中，乾元公司自愿將利息調整為月息2%，未超過銀行同期貸款利率的4倍，法院應予以支持。但一審法院卻采用各方未約定利息的法律條款，按照中國人民銀行同期貸款利率計算逾期付款利息，屬于適用法律錯誤。 東城湖房地產公司辯稱：1、東城湖房地產公司已按《補充協議》約定，在雙方約定的最后期限前針對乾元公司提交的決算書進行了審核，補充協議約定的采納乾元公司工程決算量的條件未成就。2、一審法院關于利息的計算方式符合法律規定。 東城湖酒店公司辯稱：東城湖酒店公司是在東城湖房地產公司審核認定工程價款后才代付工程款，直到本案起訴時，工程決算審核還無結果，付款條件未成就，東城湖酒店公司不應承擔付款責任。 東城湖房地產公司上訴請求：撤銷一審判決第一項，改判東城湖房地產公司支付工程款2797832.74元；鑒定費由東城湖房地產公司與乾元公司各承擔60650元，二審訴訟費用由乾元公司承擔。事實和理由：1、商品砼是甲供材料，由東城湖房地產公司直接購買，乾元公司只是向供應商確認了數量，工程造價鑒定報告中有爭議的商品砼超運距增加費和泵送費576696.05元不應計入工程造價中。2、東城湖房地產公司根據清退勞務協議，代乾元公司支付的勞務費864600元，是在補充協議簽訂后另行支付的，并不包括在補充協議確認的已付工程款中，應從欠付的工程款中扣除。3、東城湖房地產公司和乾元公司都對工程未進行結算存在過錯，工程鑒定費應由雙方均攤。 乾元公司辯稱：1、《補充協議》第二條中載明，商品砼款系東城湖房地產公司代付，并已經計入已付款。乾元公司在一審時提交的記賬憑證也能夠證明，乾元公司已向寧夏百力德建筑工程有限公司支付商品砼款1386800元，商品砼不屬于甲供，576696.05元應計入涉案工程造價中。2、《補充協議》已將54萬元未結算勞務費計入了已付工程款中，而864600元勞務費是發生在補充協議之后，與乾元公司無關，不應沖抵應付工程款。3、鑒定費應由東城湖房地產公司與東城湖酒店公司共同承擔，乾元公司不應承擔鑒定費。 東城湖酒店公司辯稱：1、應從工程款中扣除576696.05元甲供材。2、864600元勞務費應作為已支付工程款從應付工程款中扣除。3、鑒定費應由雙方承擔。4、因付款條件未成就，東城湖酒店公司不應代付工程款。 東城湖酒店公司上訴請求：撤銷一審判決第一項、第二項，駁回乾元公司對東城湖酒店公司的訴訟請求。事實和理由：1、一審判決第一項中的工程款4239128.79元，分為兩部分：3589128.79元為工程款，650000元為損失補償款。東城湖酒店公司代付工程款的條件是東城湖房地產公司審核認可工程價款，而涉案工程價款直到鑒定后才基本確定，代付款條件未成就，東城湖酒店公司不應承擔代付3589128.79元工程款的付款責任；650000元為損失補償款與東城湖酒店公司無關，東城湖酒店公司不應代付。2、一審判決第二項中的250000元，應包含在整體工程中，再讓東城湖酒店公司承擔，屬于重復計算。 乾元公司辯稱：1、《補充協議》明確約定了工程量的結算方式，東城湖房地產公司未在2014年4月28日前完成決算，工程價款應按乾元公司上報的25566245.90元結算，東城湖酒店公司就應當按照約定履行代付義務，工程款的支付主體與合同相對性無關，應按照三方簽訂的《補充協議》來確定。2、650000元的構成是：東城湖房地產公司同意補償乾元公司損失1100000元，加上乾元公司為東城湖房地產公司墊付的工傷款50000元，共計1150000元，扣除500000元質量保證金后余額650000元，應由東城湖酒店公司按《補充協議》的約定向乾元公司支付。3、《補充協議》第五條明確約定，后續施工部分勞務費250000元由乾元公司替東城湖酒店公司代付，在簽訂協議后由東城湖酒店公司直接支付給乾元公司，此費用不在已支付工程款范圍之內。 東城湖房地產公司辯稱：《補充協議》約定東城湖酒店公司付款的條件是結算審核完畢，一審作出的司法鑒定結論即是結算付款的依據，東城湖酒店公司應當按照約定付款。 乾元公司向一審法院起訴請求：1、東城湖房地產公司與東城湖酒店公司共同向乾元公司支付工程款7955482.69元，逾期付款利息60萬元（起訴后的利息計算至全部款項付清之日），并承擔訴訟費用；2、乾元公司增加訴訟請求：東城湖酒店公司向乾元公司支付欠款25萬元，逾期付款利息15802.7元（起訴后的利息計算至全部款項付清之日），并承擔增加部分的訴訟費。東城湖房地產公司向一審法院反訴請求：1、乾元公司向東城湖房地產公司返還已經領取工程款中應留作保修款的部分753076.7元、支付因逾期交工的違約金3080067.65元、退還勞務費864600元；2、乾元公司向東城湖房地產公司交付已經施工完成的主體工程完整的驗收資料，并配合東城湖房地產公司對本案所涉工程進行竣工驗收；3、乾元公司向東城湖房地產公司交付已經收取的工程款發票；4、本案訴訟費由乾元公司承擔。 一審法院認定事實：2011年11月26日，東城湖房地產公司作為發包人與承包人乾元公司寧夏分公司簽訂建設工程施工合同一份，協議書部分約定以下主要內容：乾元公司承建東城湖大酒店工程，資金來源為自籌，建筑面積17960㎡（包括地下建筑面積3000㎡），承包范圍包括已施工圖紙范圍內土建、門窗、給排水、采暖、建筑電氣等安裝以及室外配套設施等內容。合同工期360天，2011年11月25日開工，2012年12月20日竣工。工程質量要求為合格工程。工程暫定價2600萬元。承包人向發包人承諾按合同約定進行施工、竣工并在質量保修期內承擔工程質量保修責任。發包人向承包人承諾按照合同約定的期限和方式支付合同價款及其他應當支付的款項。合同專用條款部分約定以下主要內容：14.1本合同價款采用可調整價格方式確定（2）采用可調價合同，合同價款調整方法：執行通用條款，圖紙會審、設計變更、現場經濟簽證給予調整（按二類企業，三類工程，上浮4%計?。?。15.工程無預付款。17.工程（進度款）支付按分段方式支付，即地下室至±0.00付至已完工程量的30%；主體封頂前每6層付一次進度款，為已完工程量的30%；主體封頂后付至已完工程量的60%；主體完工后至所有工程完工按月進度支付已完工程量的75%；工程竣工驗收后付至已完工程量的85%；工程竣工驗收后兩個月內雙方審定結算，結算后付至工程造價的95%，保修余款5%，除國家規定的采暖、防水保修時間外，其余自竣工之日起一年內付清，工程進度款的支付須經監理簽字確認。28.補充條款1、本工程執行2008年寧夏回族自治區土建安裝工程定額。4、本工程工期，自甲方從基坑防水完工后2011年11月25日開始至2012年1月10日，45天地下室部分封底（冬季施工費雙方協商）；地上部分主體2012年3月16日開工-2012年7月16日主體封頂，11月底完工；以上工期非乙方原因工期順延。5、合同約定的交工時間為2012年12月20日，在合同約定的交工時間后10日內承包方仍不能交工，將承擔工程總造價每日萬分之五的違約金。合同附件3主要約定以下內容：第一條工程質量保修范圍和內容保修期從工程通過正式竣工驗收交付使用之日起計算。第二條質量保修期1.地基基礎工程和主體結構工程為設計文件規定的該工程合理使用年限；以圖紙設計文件規定的年限為準。2.屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏為五年；3.土建、裝修工程為兩年；4.建筑電氣管線、給排水管道及采暖、設備安裝工程為兩年；5.供熱系統為兩個采暖期；6.住宅小區內的給排水設施、道路等配套工程為無年（五年）；7.質量保修期自工程竣工驗收合格并完成備案之日起計算。上述合同未經過招投標。上述合同簽訂后，乾元公司寧夏分公司即開始施工。2013年3月10日，東城湖房地產公司與乾元公司針對涉案工程又簽訂《建設工程施工合同》一份，協議書部分約定開工日期為2013年3月20日，竣工日期為2014年8月30日，合同工期380天。合同價款暫定2601.8708萬元。第三部分專用條款主要約定以下內容：23.2本合同價款采用固定價款方式進行確定。24、工程預付款為暫定價款的30%。47、補充條款本工程采用固定價款包工包料方式。7、本工程按一類工程取費，執行2008定額。工程質量保修書部分約定以下內容：一、工程質量保修范圍和內容為合同范圍內的全部內容。二、質量保修期從工程實際竣工之日算起。四、本工程約定的質量保修金為施工合同價款的2%。乾元公司主張2013年3月10日簽訂的這份合同經過招投標，并提交了銀川市建設工程中標通知書一份，該中標通知書（落款時間為2013年11月28日）載明中標單位為乾元公司，資質等級為一級，開工時間2013年12月10日，竣工時間2014年12月9日，總造價2601.8708萬元。東城湖房地產公司主張與乾元公司簽訂2013年3月10日的這份合同是為了盡快取得建筑工程施工許可證（東城湖房地產公司于2014年4月15日取得建筑工程施工許可證，施工許可證中載明的合同開工日期為2013年12月10日，合同竣工日期為2014年12月9日，備注注明補辦），但當時乾元公司出具了一份證明，上面明確寫明此合同僅用于備案，不用于其他目的，該份證明現丟失。2014年6月23日，施工單位乾元公司寧夏分公司、監理單位寧夏華磊建設監理有限公司、設計單位寧夏新技術建筑設計研究院共同做出東城湖大酒店工程主體分部驗收報告，載明該工程于2011年10月開始施工，主體工程2012年11月份完工，監理單位對主體分部各項工程、隱蔽工程進行全數檢查，具體結果為驗收合格。2014年3月16日，東城湖房地產公司（甲方）、東城湖酒店公司（乙方）、乾元公司寧夏分公司（丙方）簽訂補充協議（以下稱三方協議）一份，約定以下內容：一、東城湖大酒店自2011年10月26日開工，停工一年多，現已辦理了招投標手續，正在辦理施工許可證，甲方開發的東城湖國際酒店停工期間造成丙方各方面的損失，經甲、丙雙方協商甲方補償丙方110萬元，丙方提供資料辦理施工許可證手續。二、丙方完成東城湖國際酒店有限公司土建項目，丙方決算書在2013年3月已提交甲方預算部，2013年10月審核完畢。甲方現提出重新審核，甲方須在2014年4月28日前完成決算審核，甲方無各種理由延遲。甲方如在2014年4月28日前未審核，就按照丙方報上來的工程決算工程量為準結算。因簽訂三方協議在前，決算審核工程未出來，通過審核部門后甲丙雙方簽字為準，甲方和丙方在審核認可部分的工程款，按三方協議時間（2014年5月16日）由乙方代付。確認的工程量有疑問可通過相關部門重新審核，如協調不了通過法律途徑解決。前期分割部分：商混百利德公司254萬元、丙方未結算勞務費54萬元、防水18萬元，以上三項共計326萬元由東城湖房地產公司賬戶直接代付。甲方給丙方（補償損失110萬元，代扣塌方巖土公司5萬元）合計補償115萬元，留50萬元質保金待項目竣工驗收備案后由乙方支付。丙方實際收到甲方工程款20526305.54元。三、由于甲方將酒店轉讓給乙方，丙方未完工工程量部分結算單，由乙方給勞務公司做移交確認手續，以后勞務費由乙方直接支付。四、經三方同意，甲方工程審計余款及補償款應在2014年5月16日前全部由乙方代付到丙方指定賬戶，丙方提供決算總金額的工程發票，如乙方未按期支付給丙方，余款部分按第一個月每日2‰計算，從第二個月按3‰計算滯納金支付給丙方，丙方配合乙方辦理相關手續直至東城湖國際酒店有限公司在建工程整體綜合驗收合格備案為止。后期部分配合費由乙方直接和甲方自行調解。甲方辦理施工許可證所支付的農民工保證金和勞動基金退回丙方賬戶，由丙方當日返還給甲方賬戶，如不及時支付，滯納金計算條件同丙方相等。五、丙方前期由甲方華晨公司移交過來的臨時設施費、水費、配電箱、工程保險所產生的費用由乙方和丙方按工程量承擔各自費用后，后續施工部分勞務費丙方給乙方代付25萬，簽訂協議后乙方直接支付歸還丙方賬戶。此費用不在支付工程款范圍之內，由乙方支付給丙方。六、乙方后續再建工程所發生的費用還有在施工項目期間如發生任何費用和安全問題全部由乙方自行承擔，與甲方、丙方無任何關系，如影響到丙方和甲方處理罰款造成的損失全部由乙方承擔。七、甲方和丙方關于款項由乙方代付事宜，甲方與乙方在2014年4月底前另行簽訂補充協議。第四次庭審中，法庭詢問東城湖房地產公司已付工程款中是否包含上述三方協議中的115萬元，東城湖房地產公司在庭后書面答復已付工程款中不包含補充協議中115萬元補償款。本案乾元公司與東城湖房地產公司針對乾元公司施工的工程量各做出一份決算書（工程造價25566245.9元，依照2013年3月10日的合同做出）及初步審核報告（初步審核值為17348049.03元，不含甲供商混374萬元，其中土建16877082.99元，安裝470966.04元，依照2011年11月26日的合同做出），因雙方分歧較大，在本案審理過程中東城湖房地產公司申請對乾元公司所施工的工程款按照合同約定的計算方式進行司法鑒定。乾元公司不同意鑒定，并提交了不同意鑒定的書面說明一份，理由為以下三點：1、三方協議對工程量的約定十分明確，即：＂丙方決算書在2013年3月已提交甲方預算部，2013年10月審核完畢。甲方現提出重新審核，甲方須在2014年4月28日前完成決算審核，甲方無各種理由延遲。甲方如在2014年4月28日前未審核，就按照丙方報上來的工程決算工程量為準結算。＂2、根據字面意思及合同目的解釋，＂未審核＂的具體含義應當是未完成審核。東城湖房地產公司未在2014年4月28日前做出正式的決算報告，就應當按照乾元公司上報的工程決算進行結算。3、東城湖房地產公司拖延決算給乾元公司造成了損失。針對是否準許鑒定，合議庭根據乾元公司及東城湖房地產公司提交的證據材料，認定東城湖房地產公司在2014年4月28日前針對乾元公司提交的決算書進行了審核，雙方未能達成一致意見，故對東城湖房地產公司的鑒定申請予以準許。原審法院依法委托寧夏眾業工程造價司法鑒定所對乾元公司施工的工程量進行造價鑒定并向鑒定所移交了相關資料。該鑒定所做出初步鑒定意見后，乾元公司提出異議，該鑒定所根據乾元公司的異議出具了兩份補充鑒定意見，乾元公司仍然提出異議。2015年1月15日，原審法院組織乾元公司與東城湖房地產公司在鑒定所進行對賬，最終以核對內容的形式確認本案工程造價為24271823.14元（一類一取費）或23538738.28元（二類三取費，上浮4%），取費差價733084.86元。鑒定所在乾元公司提出異議的回復中特別說明：乾元公司提供的施工合同簽訂日期為2013年3月10日，開竣工日期為2013年3月20日--2014年8月30日，而工程中的工程量簽證單日期均為施工階段的2011--2012年，合同日期與簽證單日期混亂。 另查明，本案工程造價確定后，乾元公司與東城湖房地產公司針對商品混凝土是否系甲供存在爭議?，F有證據證明商品混凝土的購買價格為3745669元（三方協議中顯示東城湖房地產公司代付254萬元，乾元公司提交記賬憑證載明其向寧夏百力德建筑工程有限公司支付1386800元），鑒定所根據混凝土的材料價格及添加劑的價格計商品混凝土部分造價為4946355.67元，該費用已計入工程造價。若商品混凝土由乾元公司購買，則還應計入576696.05元的混凝土超運距增加費和泵送費，現乾元公司與東城湖房地產公司同意將576696.05元列入爭議項，由法院裁決。乾元公司訴訟請求中包含1765542.33元的水電安裝費用，法庭詢問乾元公司所做決算中是否包含該費用，乾元公司陳述：＂水、電安裝不是我方做的，是由甲方找來的人掛靠在我方進行施工的，安裝費我們支付了一部分，因此這筆錢應該給我們。在決算中，甲方說他們直接付，和我們沒有關系，所以就沒有計入決算中。我方的證據五可以證明。＂乾元公司在訴狀中主張工程款利息酌定計算為60萬元，東城湖房地產公司和東城湖酒店公司認為若按照三方協議的標準計算的滯納金過高，申請法院進行調整。東城湖房地產公司反訴請求第三項為乾元公司退還勞務費864600元的依據為：＂補充提交證據二（證據十二）可以證明。在補充協議簽訂之后，由于原告不管，勞務公司不走，我們就給勞務公司支付了勞務費。＂東城湖房地產公司的反訴請求第五項為要求乾元公司開具已收取工程款部分的發票或繳納相應的稅金，在第二次庭審中明確該項訴訟請求為要求乾元公司開具發票。 上述事實，有乾元公司提交的證據三、六、八、十二及東城湖房地產公司提交的證據一、二、四到八、九、十、十一、十三中的民事調解書、十五、十七及鑒定報告、雙方當事人的當庭陳述在案為憑，經開庭質證和審查，可以采信。 一審法院認為，圍繞本案爭議焦點，分述如下： 一、本案兩份合同效力及以哪份合同為準結算問題。依照《中華人民共和國招標投標法》第三條：＂在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。＂涉案東城湖大酒店工程建筑面積17960㎡（包括地下建筑面積3000㎡），事關公眾安全和社會公共利益，是百年大計，涉案工程屬于必須進行招投標的工程建設項目。依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條：＂建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。＂本案乾元公司寧夏分公司與東城湖房地產公司于2011年11月26日簽訂的合同未進行招投標，該合同無效。本案乾元公司與東城湖房地產公司于2013年3月10日補簽了一份合同，該合同約定的開竣工日期為2013年3月20日--2014年8月30日，乾元公司主張該份合同進行了招投標并備案，但中標通知書的發出時間為2013年11月28日，該通知書中載明的開竣工時間為2013年12月10日--2014年12月9日。東城湖房地產公司于2014年4月15日補辦了建筑工程施工許可證，該許可證中載明的合同開竣工日期與中標通知書一致，故原審法院認定東城湖房地產公司針對涉案工程在工程實際開工即將完工過程中補充進行了一個招投標程序（涉案工程的變更簽證、竣工驗收報告均可以證實涉案工程實際施工發生在2011--2012年，三方協議亦可以證明涉案工程2011年10月26日開工及乾元公司在2013年3月即將決算書提交東城湖房地產公司），表明涉案工程雖然經過招投標手續，但乾元公司與東城湖房地產公司于2013年3月10日簽訂的合同中約定的開竣工日期與中標通知書及建筑工程施工許可證中載明的日期不一致，該合同亦未進行招投標，亦屬無效合同。依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條：＂建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。＂乾元公司主張應當按照2013年3月10日簽訂的合同進行結算，如前述，本案兩份合同均因違反法律規定而無效，但涉案工程經竣工驗收合格，應當以實際履行的合同為依據進行結算。涉案工程的變更簽證、竣工驗收報告均可以證實涉案工程實際施工發生在2011--2012年，三方協議亦可以證明涉案工程2011年10月26日開工及乾元公司在2013年3月即將決算書提交東城湖房地產公司，乾元公司與東城湖房地產公司實際履行的是2011年11月26日簽訂的合同。該合同約定合同價款調整方法為執行通用條款，圖紙會審、設計變更、現場經濟簽證（按二類企業，三類工程，上浮4%計取），故對工程造價應采信鑒定所按照二類企業、三類工程，上浮4%計取的23538738.28元。 二、本訴部分欠付工程款數額及工程款的支付主體問題。涉案工程造價為23538738.28元。關于商混材料是否系甲供即爭議的576696.05元是否應計入工程造價，東城湖房地產公司提交買賣合同及法院的調解書欲證明商混材料系甲供，該部分費用不應計入工程總造價，對此，因三方協議中明確商混材料款系東城湖房地產公司代付，且代付費用已經計入已付款。另，乾元公司提交的證據可以證明其亦購買過商混材料，商混材料不屬甲供，針對商混材料部分爭議的576696.05元（混凝土超運距增加費和泵送費）應當計入工程造價，則工程造價為23538738.28元＋576696.05元＝24115434.33元。已付款數額為20526305.54元（包括東城湖房地產公司代付的254萬元商砼款、54萬元未結算勞務費和18萬元防水費），則欠付金額為24115434.33元-20526305.54元＝3589128.79元。乾元公司主張東城湖房地產公司與東城湖酒店公司依照三方協議應當承擔連帶責任，東城湖酒店公司認為其僅履行代付義務。對此，依照三方協議確定工程審計余款及補償款應在2014年5月16日前全部由東城湖酒店公司代付，但三方協議約定的代付并不能免除東城湖房地產公司作為發包人向承包人依據建設工程施工合同直接支付工程款的義務，該工程款3589128.79元應由東城湖房地產公司與東城湖酒店公司共同支付。三方協議中明確東城湖房地產公司給乾元公司寧夏分公司補償損失110萬元，代扣塌方巖土公司5萬元，合計補償115萬元，留50萬元質保金待項目竣工驗收備案后由東城湖房地產公司支付。經查明，補償的115萬元不包括在已付款中，故欠付工程款數額應當加上該115萬元（該115萬元的支付主體仍為東城湖房地產公司及東城湖酒店公司），為3589128.79元＋115萬元＝4739128.79元。關于工程質保金，本案實際履行的合同約定質保金為保修余款5%，除國家規定的采暖、防水保修時間外，其余自竣工之日起一年內付清，但三方協議中對質保金再次明確為留50萬元質保金待項目竣工驗收備案后由東城湖房地產公司支付，截至目前涉案工程未經竣工驗收備案，故欠付工程款中應當扣除50萬元質保金，則欠付工程款數額為4739128.79元-50萬元＝4239128.79元；乾元公司主張東城湖房地產公司與東城湖酒店公司還應支付水電安裝費1765542.33元，因涉案工程已根據乾元公司施工的工程量進行了造價鑒定，該造價鑒定中已包含乾元公司施工的全部內容，且乾元公司主張的該部分款項系依據其自制的決算書計算，對乾元公司主張的水電安裝費不予支持；關于欠付工程款利息，三方協議明確工程款的支付時間為2014年5月16日前，故東城湖房地產公司及東城湖酒店公司應當自2014年5月17日開始支付欠付工程款利息至判決確定的給付之日。三方協議對逾期支付工程款的滯納金約定了計算標準，乾元公司在訴狀中酌定計算為60萬元，依據三方協議的標準計算的滯納金金額高于欠付工程款數額，滯納金過高，且東城湖房地產公司及東城湖酒店公司申請對該滯納金進行調整，應按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。 三、反訴部分。因三方協議對質保金條款進行了變更，上述第二部分亦認定支付質保金的條件尚未成就，故東城湖房地產公司反訴請求第一項（乾元公司退還已經領取的工程款中留做保修款的753076.7元）不能成立。東城湖房地產公司反訴請求第二項為乾元公司應支付逾期交工違約金3080067.65元，因涉案工程經驗收合格，在主體分部驗收報告中載明該工程于2011年10月開始施工，主體工程2012年11月完工，東城湖房地產公司在該驗收報告中簽章確認，表明涉案工程按期完工。另，三方在補充協議中亦明確涉案工程在停工期間給乾元公司寧夏分公司造成了各方面的損失，故東城湖房地產公司補償乾元公司寧夏分公司110萬元，結合上述兩點可以認定乾元公司對于停工不存在過錯且按期完工，故東城湖房地產公司的反訴請求第二項亦不成立。東城湖房地產公司的反訴請求第三項為乾元公司退還勞務費864600元，因三方協議中對勞務費做出約定，明確將54萬元未結算勞務費計入已付工程款，三方協議后發生的勞務費應與乾元公司無關，東城湖房地產公司的該項請求亦不能成立。東城湖房地產公司的第四項請求為乾元公司交付相關資料并配合竣工驗收，因涉案工程已經竣工驗收合格，在訴訟階段亦補辦了建筑工程施工許可證，東城湖房地產公司亦未提交證據證明乾元公司須交付何種資料，故東城湖房地產公司的該項請求不明確，依法不予支持。東城湖房地產公司的第五項請求明確為要求乾元公司開具發票，因依法納稅是企業的義務，乾元公司應當向東城湖房地產公司開具已收取工程款部分的發票，但根據《中華人民共和國稅收征收管理法》及《中華人民共和國發票管理辦法》的規定，稅務機關是發票的主管機關，未按規定開具發票的行為應由稅務機關處理，東城湖房地產公司可依法向稅務機關反映解決，由稅務機關依照稅收法律法規處理，故東城湖房地產公司的該項請求不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。 四、關于乾元公司增加的訴訟請求。該請求獨立于本案工程款，依照三方協議：＂后續施工部分勞務費丙方給乙方代付25萬，簽訂協議后乙方直接支付歸還丙方賬戶。此費用不在支付工程款范圍之內，由乙方支付給丙方。＂故乾元公司要求東城湖酒店公司支付該25萬元及相應利息符合三方協議約定，東城湖酒店公司應當向乾元公司支付該25萬元并承擔25萬元自2014年5月17日至判決確定的給付之日的利息。 綜上，依照《中華人民共和國合同法》第一百零九條，《中華人民共和國招標投標法》第三條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十七條之規定，判決：一、寧夏東城湖房地產開發有限公司、寧夏東城湖國際酒店有限公司于判決生效之日起十日內向浙江乾元建設有限公司支付工程款4239128.79元，并按照中國人民銀行同期同類貸款利率支付自2014年5月17日至判決確定的給付之日的利息；二、寧夏東城湖國際酒店有限公司于判決生效之日起十日內向浙江乾元建設有限公司支付25萬元，并按照中國人民銀行同期同類貸款利率支付自2014年5月17日至判決確定的給付之日的利息；三、駁回寧夏東城湖房地產開發有限公司的反訴請求；四、駁回浙江乾元建設有限公司的其他訴訟請求。本訴案件受理費71688元（浙江乾元建設有限公司預交），由浙江乾元建設有限公司負擔30109元，由寧夏東城湖房地產開發有限公司負擔41579元；反訴案件受理費25548元（寧夏東城湖房地產開發有限公司預交），由寧夏東城湖房地產開發有限公司負擔。浙江乾元建設有限公司增加訴訟請求部分案件受理費1861元，由寧夏東城湖國際酒店有限公司負擔。鑒定費121300元（寧夏東城湖房地產開發有限公司預交），由浙江乾元建設有限公司負擔7278元，寧夏東城湖房地產開發有限公司負擔114022元。 二審中，當事人沒有提交新證據，并堅持一審時的舉證、質證意見。對原審查明的事實，乾元公司提出異議認為，原審法院認定東城湖房地產公司在2014年4月28日前針對乾元公司提交的決算書進行了審核，雙方未能達成一致意見，這一認定是錯誤的，東城湖房地產公司在2014年4月28日前沒有完成決算，就應該按照乾元公司提交的決算書計算工程量和工程造價，應視為雙方達成了一致意見。經查，東城湖房地產公司在2014年4月28日前，已經對乾元公司提交的決算書進行審核，乾元公司的異議不能成立。對原審查明的事實，本院依法予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費78822元，由上訴人浙江乾元建設有限公司負擔17857元，由上訴人寧夏東城湖房地產開發有限公司負擔18252元，由上訴人寧夏東城湖國際酒店有限公司負擔42713元。 本判決為終審判決

審判長魏元景 代理審判員卓光澤 代理審判員沙玲 二〇一六年十二月九日 書記員任佳妮

2016-12-09