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上訴人新疆港能發電股份有限公司（以下簡稱港能公司）因與被上訴人新疆兵團第四建筑安裝工程公司（以下簡稱兵團四建公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服沙灣縣人民法院（2017）新4223民初2584號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年9月13日受理后，依法組成合議庭于2018年10月8日開庭進行了審理，上訴人港能公司的委托訴訟代理人殷德嶺，被上訴人兵團四建公司的委托訴訟代理人牛篤、肖慶林到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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港能公司上訴請求：1、撤銷一審判決第一、三項，改判第一項本金中扣減工程資料保證金50萬元、工程質量保證金1755724.15元；改判第三項上訴人向被上訴人支付利息75210.67元；2、被上訴人承擔一、二審訴訟費。事實和理由：一審法院適用法律錯誤，本案施工合同及補充協議未解除。本案工程由于設計變更暫停施工，上訴人與被上訴人以“說明”形式對已完工程進行確認并約定了結算方式，原施工合同及補充協議約定與“說明”并不沖突，對雙方具有法律約束力，施工合同及補充協議除停工結算外其它條款仍然有效。一審法院認定事實錯誤，按照施工合同及補充協議約定，被上訴人主張的工程款本金中應扣除工程資料保證金50萬元、工程質量保證金1755724.15元。 兵團四建公司答辯稱，上訴人的上訴請求和理由沒有事實和法律依據，一審法院適用法律正確，終止合同的說明是由于上訴人的原因終止合同，不是暫停施工，是因為上訴人的原因，雖然沒有達到設計完工的條件，雙方包括第三方監理認可以工程的現狀交接，終止的原因不在于被上訴人。上訴人進行變更后如果需要恢復施工，要看我方的意愿，并非我方必須進行施工。關于工程資料保證金和質保金與本案無關，我們只施工了主體，施工單位對主體承擔的質保責任是終生責任，施工單位對主體工程的質保責任是依靠信用而非質保金。質保金針對的是主體工程外的其他工程，與我們無關。我們主張的是履約保證金，不是工程資料保證金。合同約定的很清楚工程完工后履約保證金必須如約返還。該工程因為沒有按照設計完工，我們將資料交給檔案館，但是檔案館不收，我們交給上訴人，上訴人也不收，如果上訴人需要，我們隨時可以移交該工程由我們負責施工完畢的資料。涉案工程于2014年10月完工并移交給了上訴人，利息應該從交工之日起算，但一審法院是按照結算之日起算。我們認為一審法院判決正確，適用法律正確，請求駁回上訴。 兵團四建公司向一審法院起訴請求：1、被告立即支付拖欠的工程款4184203元；2、被告立即退還履約保證金50萬元；3、被告支付原告的利息損失822077.63元（兩項本金4684203元×4.875‰月息×36個月，2014年10月至2017年9月）。合計標的5506280.63元；4、由被告承擔訴訟費用。 一審法院認定事實：2012年9月25日被告港能公司（發包人）與原告兵團四建公司（承包人）簽訂建設工程施工合同。合同約定：工程名稱新疆港能大酒店，開工日期2012年9月26日，竣工日期2013年10月20日，合同價款暫定3409萬元。2012年10月12日被告（甲方）與原告（乙方）簽訂新疆港能大酒店施工合同補充協議。約定：一、工程名稱新疆港能大酒店，建筑面積約27804.21平方米（地上面積23995.89平方米；地下面積3808.32平方米），框架結構，層數17層。二、承包方式，包工包料。三、工程造價，暫控價3409萬（暫按1200元／平方米，待預算后重新調整），最終按雙方協議中確認的結算方式以結算為準（三個月內）。五、2012年10月15日進場，2013年10月20日前竣工。六、為確保工程質量和工程進度，甲方在與乙方簽訂合同前，乙方同意向甲方交付200萬元履約保證金由甲方控制，此保證金在無質量事故和無進度延誤的情況下可以分兩次支付（均不計利息），第一次完工支付150萬元，工程竣工驗收支付50萬元。八、工程款支付辦法…甲方無息返還質量保證金；發包人以每個單位工程計預留工程資料保證金50萬元，在首次付款中預留，待工程完工資料交付備案后退還承包人（無息）。2013年4月25日被告（甲方）與原告（乙方）簽訂港能大酒店樁基工程施工協議。約定：工程內容港能大酒店人工成孔擴底墩基礎，價款合計2250589元，2013年4月25日-2013年5月20日完工。上述三個合同原、被告均在合同上簽章。2012年10月15日原告向被告交納了履約保證金200萬元。合同簽訂后，原告對工程進行了施工。后因被告調整工程方案需報審批工程不能繼續施工，2014年10月7日經原告、被告及案外人監理單位共同蓋章出具了《港能酒店已完工程量確認說明》，內容為：“乙方的施工范圍…。2014年5月13日接甲方書面通知框架主體做完，已完成樓層的砌體、二次結構做完；未完成樓層的砌體、二次結構只做外墻、內墻不做。2014年6月7日甲方人員、乙方人員雙方確定因甲方計劃改變，具體怎么改尚不確定，所以乙方按甲方5月13日書面通知部位施工完成后即視為乙方施工完成，甲乙雙方及監理方進行已完工程量的確認、交接，并進行結算工作，現乙方已完成雙方約定的工程部位，根據甲方安排定于2014年8月初，甲方、監理方、乙方共同驗收乙方實際完成工程數量”。后上述三單位出具了港能酒店未完工程量確認表。2014年5月24日原告對樁基工程出具了結算匯總憑證，記載應支付金額為1949720.35元，被告單位領導及監理工程師簽字確認。2017年1月16日原、被告共同對工程結算，出具了建筑安裝工程結算書，結算建筑面積為27804.21平方米，單位造價1262.92平方米，工程造價合計35114483元。被告已支付工程款3288萬元，退還了保證金150萬元。 一審法院認為，原告兵團四建公司與被告港能公司之間的建設工程施工合同及補充協議，是雙方真實意思的表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效。原告主張合同工程款35114483元，原告舉證的結算書，當事人對真實性均無異議，予以確認。原告舉證的樁基工程施工協議，原告認為是建設施工合同的補充協議，被告認為是獨立的建筑施工合同，根據該樁基工程施工協議約定的工程內容，可以看出該協議與前述的建設工程施工合同及補充協議約定的都是港能大酒店的工程，是前面兩個合同中沒有涉及到的樁基部分，屬于一個建設項目中不可分離的部分，只有在該基礎上才能進行其它的建設，故認定樁基工程施工協議是雙方簽訂的建設工程施工合同的補充合同，故原告主張該部分工程款有法律依據。原告所施工的樁基部分工程款經雙方當事人結算，即原告舉證的樁基結算書證明樁基部分工程款合計1949720元。上述三份合同，工程款總額為37064203元（35114483元＋1949720元），被告已支付工程款3288萬元，被告尚欠4184203元，原告要求被告支付，予以支持。被告辯解已經按合同約定超額支付、工程未完工，一審法院認為是因為被告的原因導致工程未完工，雙方還簽署了《港能酒店已完工程量確認說明》，明確了“…所以乙方按甲方5月13日書面通知部位施工完成后即視為乙方施工完成”，故原告未完工不能成為被告拒付工程款的理由，被告未按完工情況支付違反協議，被告的辯解不予采納。原告要求被告退還履約保證金50萬元，被告辯稱未返還的50萬元是資料保證金，究竟是何種保證金，以原告舉證的由被告開具的收據為準，該收據上明確載明“履約保證金”，這說明原告主張的是履約保證金，不是資料保證金。故認定為履約保證金，被告的辯解不予采信。合同對于履約保證金的約定是“第一次完工支付150萬元，工程竣工驗收支付50萬元”，原告的施工雖然未完工，但是原告對于未完工不具有過錯，被告也同意“視為乙方施工完成”，且被告已經返還了150萬元履約保證金，故原告主張被告返還剩余履約保證金50萬元，予以支持。被告辯解保修期是五年，現不具備返還保證金條件，該辯解與合同約定的返還條件不符，不予采信。原告要求被告支付利息822077.63元，其中包含了履約保證金的利息，因履約保證金不計利息，故原告主張該部分的利息不予支持。由于工程未完工，本案不適用合同約定的付款方式，而且原告施工工程有兩個結算日，被告已經支付了大部分工程款，足以支付第一個結算日對應的工程款，故應當從后一個結算之日計算利息，原告主張的利息利率低于同期銀行貸款利率，不違反法律規定，綜合上述情況對利息調整如下：4184203元×4.875‰月息×8個月（2017年1月16日至2017年9月16日）＝163183.92元。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第二百六十九條、第一百零七條、第九十三條第一款、第九十七條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規定，判決：一、被告港能公司于本判決生效后十日內支付原告兵團四建公司工程款4184203元；二、被告港能公司于本判決生效后十日內返還原告兵團四建公司履約保證金50萬元；三、被告港能公司于本判決生效后十日內支付原告兵團四建公司利息損失163183.92元。 二審經審理查明的事實與一審認定的事實一致。 本案爭議焦點：1、案涉合同是否已經解除；2、上訴人應付工程款中是否應扣除50萬元工程資料保證金、1755724.15元質保金，有無依據；3、上訴人應否向被上訴人支付163183.92元利息

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費25550元，郵寄費100元，合計25650元，由上訴人新疆港能發電股份有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長張超 審判員劉琳 代理審判員張玲 二〇一八年十一月二十八日 書記員楊文婷

2018-11-28