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原告北京青龍湖國際會展有限公司（以下簡稱青龍湖公司）與被告長城建業工程有限公司（以下簡稱長城建業公司）、被告倪飛、被告黃平、被告陸世銳建設工程施工合同糾紛一案，本院立案后，依法適用普通程序，公開開庭進行了審理。原告青龍湖公司的委托訴訟代理人毛會芬，被告長城建業公司的委托訴訟代理人童媖玥，被告倪飛及其委托訴訟代理人施婷婷，被告黃平、被告陸世銳及二被告的委托訴訟代理人鄒桂蘭到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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青龍湖公司向本院提出訴訟請求：1．被告長城建業公司向原告退回超付的工程款3033044．97元并支付利息（自2014年3月11日起至實際退還之日止，以3033044．97元為基數，按中國人民銀行同期貸款利率計算）；2．被告長城建業公司向原告支付非法轉包工程的違約金759038．75元；3．被告長城建業公司向原告支付工期延誤違約金759038．75元；4．訴訟費、鑒定費由被告長城建業公司負擔。事實與理由：原告與被告長城建業公司于2013年10月簽訂《北京青龍湖國際會展酒店項目鋼結構工程施工合同》，由被告長城建業公司承包青龍湖國際會展酒店八角亭、煙囪、一層二層挑廊、屋頂坡屋頂、二層東擴連廊鋼結構工程，承包方式為包工包料，合同暫定總價為8483600元，工期30天。付款方式為合同簽訂三日內支付合同價款30%作為預付款，材料進場后支付合同價的30%,每一單項工程完工后支付合同價20%,竣工驗收后支付合同價的10%，結算完成后支付合同價的97%，另外3%作為保修金。保修期一年，保修期滿后無息退還。工程結算的程序為工程竣工驗收后30天內被告向原告報送工程結算，結算資料包括送審資料清單、結算匯總表，竣工圖等文件。合同第十七條違約責任第3款約定：乙方（被告）不得將本合同工程擅自轉包或分包，否則乙方須賠償因此給甲方（原告）造成的損失，甲方也有權解除本協議；第6款約定除本協議另有約定外，甲乙雙方任何一方違反本協議其他約定，違約方給守約方造成的損失均由違約方按實賠償，并向守約方支付合同價款0．5-5%的違約金。2013年11月29日，原告又與被告長城建業公司簽署了《北京青龍湖國際會展酒店門頭工程補充協議》，約定增加承包范圍，包括：完成Ｑ3、Ｑ5門頭屋架木結構設計及施工，并完成Ｑ3、Ｑ5門頭鋼結構立柱、屋頂鋼結構塔樓封鍍鋅鋼板的施工，2014年3月15日完成全部工作。補充協議暫定總價6697175元，其中木結構部分暫定總價6079675元，鋼結構部分為617500元。補充協議約定付款方式為協議簽訂一周后支付補充協議總金額的50%，進場一周支付補充協議的30%，全部完工后支付協議的10%，結算完成后支付結算價的97%，余款為質保金，質保期2年，期滿無質量問題支付余款。補充協議第六條約定的結算程序為：竣工驗收合格后，乙方（報告）需配合提交完整的結算資料，經甲方（原告）審核無誤后30日內完全結算。補充協議第12．3款約定補充協議未盡事宜，按主合同執行。合同履行中，被告長城建業公司并未親自履行合同及補充協議，而是將全部工程轉包給沒有任何施工資質的自然人倪飛、黃平、陸世銳，并收取管理費和代扣代繳稅金。此后倪飛將補充協議中的木結構工程轉包給上海臻源木結構設計工程有限公司施工。合同及補充協議范圍內的工程實際于2014年5月完工。合同履行過程中，原告累計支付工程款12193332元。因被告長城建業公司未按合同及補充協議的約定向原告申報竣工結算，導致原告無法完成結算審核。2017年，原告委托北京市精屋工程管理有限公司對鋼結構工程進行造價審核，結論為3286353．82元；上海臻源木結構設計工程有限公司訴我公司案件中，經法院委托，木結構部分造價為5873933．21元。原告已向被告超付工程款3033044．97元，故被告長城建業公司應退還工程款、支付利息并承擔違約責任。 長城建業公司辯稱：一、我方對原告主張的工程款不予認可，造價意見包括確定部分和爭議部分，爭議部分原告也應向我方支付。本案鑒定意見為6812248元，木結構造價鑒定意見為5873933．21元，以上合計12686181．21元，我方實際收到原告支付的12193332元，原告尚欠我方工程款未予支付，不存在超付的情況。二、我方并非擅自轉包或分包，我方雖非實際施工人，但實際施工人是原告在發包過程中指令其進場施工的，原告對此事是知情且同意的。我方并未退出施工合同管理工作，不存在轉包事實。根據合同約定，假設存在轉包，原告僅能要求賠償損失或解除合同，但原告并未產生損失或提出解除合同，經竣工驗收合格，故我方不應承擔相應的違約責任。三、本案工期雖比雙方約定的工期晚一個月左右，但是延期責任不在我方。首先施工過程中存在交叉作業的問題，其次原告付款金額未達到應支付金額。此外，雙方約定違約金支付比例在0．5-5%，原告在未舉證工期延誤給其造成的損失的情況下主張以5%計算違約金，計算過高。四、原告主張本案追加人員不應作為被告，我方認為收到的工程款均已轉付實際施工人，法院可依事實判令相關第三人承擔相應法律責任。 倪飛辯稱：一、造價意見書未將倪飛施工的塔樓鋼結構部分鍍鋅鋼板工程量計入造價，該部分是事實存在的，且原告公司已根據雙方簽訂的門頭工程補充協議約定的價款向被告長城建業公司支付總價款80%，事實上證明該部分工程有實際施工，否則甲方不會按時支付該部分工程款。鍍鋅板工程款根據補充協議單價為3萬元／噸，工程暫定為10噸，我方暫時將該部分工程款計算為30萬元。二、倪飛施工部分有一項十層鋼塔頂吊裝吊車簽證費沒有計入造價，但是該費用是為了吊裝塔頂發生的，若無吊裝車塔頂無法完成施工。倪飛將吊裝吊車簽證交給原告，原告沒有回復簽字及蓋章，口頭要求我方繼續施工，該項費用為13．5萬元。三、混凝土的工程量是84800元，該部分款項雖沒有圖紙，但是原告方起訴時提供的證據4鋼結構審核說明第三項上面可以證明有發生混凝土84800元的工程款。以上三項均應計入我方工程款。 黃平辯稱：爭議項應全部計入工程款。沒有列入爭議項的項目包括吊裝費用、配電房水泥壓力板、二三層檐口橫梁的工程量也應計入我方施工工程量。 陸世銳辯稱：爭議項應全部計入工程款。 當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據，本院組織當事人進行了證據交換和質證。對當事人無異議的證據，本院予以確認并在卷佐證。本院經審查認定事實如下： 2013年10月18日，甲方神州長城建設工程有限公司（2014年12月22日名稱變更為長城建業公司）與乙方倪飛簽訂《項目管理責任書》，約定甲、乙方共同承接青龍湖公司開發的北京青龍湖國際會展酒店工程鋼結構項目，該項目由乙方負責施工管理、自負盈虧。承包范圍：八角亭鋼結構、屋頂塔樓，煙囪鋼結構、一層、二層挑檐及屋頂坡屋頂鋼結構，老虎窗鋼結構，二層東擴連廊鋼結構。工程造價暫定人民幣8483600元。雙方約定乙方按工程結算總價上交甲方2%管理費；乙方按工程結算收入總價上繳甲方相關稅金，暫定6．265%。 2013年10月22日，發包方（甲方）青龍湖公司與承包方（乙方）長城建業公司簽訂《北京青龍湖國際會展酒店項目鋼結構工程施工合同》，約定：一、工程名稱：北京青龍湖國際會展酒店。三、工程承包范圍：八角亭鋼結構（約55噸）、屋頂塔樓、煙囪鋼結構（約75噸），一層、二層挑檐及屋頂坡屋頂鋼結構（約478噸）、二層東擴連廊鋼結構（約60噸）。如增加施工范圍，另行簽訂補充協議，執行本合同條款。四、合同工期：本項目合同簽訂之日起三十天內完成，如由一方違約，造成工期延誤，后果由違約方承擔。非甲方原因引起工期延誤的，竣工日期均不作調整，非承包方原因引起工期延誤的，竣工日期作相應順延。六、工程承包方式：包工包料。七、合同價款：本工程合同價款暫定為8483600元。八、工程結算及調整方式和報送要求：1、結算及調整方式：本工程結算根據甲方簽字認可的竣工圖，結合甲方簽字認可的工程變更聯系單、簽證單，根據以下資料進行結算及調整：1）本合同采用固定單價，每噸鋼結構搶工綜合單價為12700元。（包括鋼結構的材料費、加工制作安裝費、吊裝、預埋件、成品保護、二次搬運、深化設計、安全文明施工、搶工、冬雨季施工、夜間施工、鋼結構防火及檢測費及鋼結構所有輔材及稅費等相關費用。臨時設施由甲方提供，乙方均免費使用）……3）設計變更、工程洽商及現場簽證的費用根據上述原則進行計價，雙方確認的部分計入工程總價。4）如現場安裝時無法采用吊裝方式而所用腳手架及其它特殊吊裝設備按實際發生費用另行簽證計算。九、工程進度款支付方式及報送要求：1、合同簽訂后三日內支付合同價款30%的材料預付款，待材料進場后支付合同價30%,每一項單項工程完工后支付合同價的20%。工程竣工驗收合格后支付合同價的10%；結算審核完成并簽字蓋章確認后15個工作日內支付至結算總額的97%；另外3%作為保修金。工程進度款報送要求：每月20日前乙方按實際完成工程量按甲方規定格式報送工程量月報表及請款申請，由監理方審核、匯總后于25日前呈送甲方，甲方于次月15日前核定并按約定支付工程進度款給乙方，支付進度款時，乙方需在每月結算時按照結算額及時提交工程款發票及稅務局開具的與結算金額一致的完稅證明作為收款依據。十二、保修：本工程結算造價的3%作為工程保修金，保修金在竣工驗收合格之日起滿一年后15個工作日內無息退還。十七、違約責任：3、乙方不得將本合同工程擅自轉包或分包，否則，乙方須賠償因此給甲方造成的損失，甲方也有權解除本協議。6、除本協議另有約定外，甲乙雙方之任何一方違反本協議其他約定，違約方給守約方造成的損失均由違約方按實賠償，并向守約方支付合同價0．5-5%的違約金。 2013年11月29日，甲、乙雙方簽訂《北京青龍湖國際會展酒店門頭工程補充協議》，約定工程承包范圍增加內容：2．1木結構部分：按照甲方確認的圖紙，完成Ｑ3、Ｑ5門頭屋架木結構部分（以方案及深化圖紙為準），施工設計一體化（含深化設計）。工程內容：（1）完成木結構加工安裝深化圖紙的全部內容；（2）完成包括鋼結構、屋面瓦、泛光照明燈交叉界面其他施工單位的協調、配合工作（不含鋼結構、基礎、防水及屋面瓦）。2．2鋼結構部分：按照甲方確認的圖紙，完成Ｑ3、Ｑ5門頭鋼結構立柱，屋頂鋼結構塔樓封鍍鋅鋼板。雙方亦約定：三、工期：3．1總工期：125個工作日（即主要構件于2014年1月30日前進場完畢，2014年3月15日前全部施工完成）。3．2因甲方未按時支付合同款，或未按約定提供操作面給乙方，經雙方確認后，工期可酌情順延。3．3因乙方責任，不能按期開工或中途停工等相關原因影響工期的，工期不順延，由乙方承擔違約責任。四、協議價款：4．1協議暫定總價款6697175元，其中木結構部分暫定價款6079675元；鋼結構部分暫定總價617500元。報價如下：鋼結構門頭立柱單價為12700元／噸，工程量暫定為25噸，屋頂鍍鋅鋼板單價為30000元／噸，工程量暫定為10噸。4．2乙方保證本工程施工不超過預算工程量，（除由于甲方原因要求增加或變更）。增加和變更的工程量需要甲方確認的增加部分的施工圖、設計變更及現場簽證等資料，上述因原因外的設計變更及現場簽證均為無效。4．3本工程采用固定綜合單價固定費率的形式，報價表及綜合單價內容詳見附件一《木結構分項工程綜合單價清單》。綜合單價及固定費率已經包括完成該木結構工程所發生的材料費（含場內場外運輸費、材料損耗）、人工費、機械費、措施費、安全文明施工費、施工圖設計深化費、管理費、利潤、稅金等所有費用。4．6本工程與室內外裝修穿插進行時，乙方應服從甲方時間節點安排，全力配合甲方或相應施工方與管理方，不主張收取除本合同約定的其他任何費用。六、工程款支付及結算的約定：6．1付款方式：（1）協議簽訂后一周內，甲方支付相當于協議總額50%預付款；（2）乙方進場一周內，甲方支付協議價款的30%；（3）協議范圍內全部工程內容施工完成后支付協議價款的10%；（4）驗收、審計結算完成后支付至結算價的97%；（5）工程余款為質保金，質保2年，質保期滿后無質量問題，甲方支付余款。6．3驗收、審計結算：竣工驗收合格后，乙方需配合提交完整的結算資料經建設單位、跟蹤審計單位審核無誤后30日內與甲方完成結算。十二、附則：12．3本補充協議與主合同約定不一致的，以本補充協議為準，本補充協議未盡事宜，按照主合同執行。 合同簽訂后，倪飛將《北京青龍湖國際會展酒店項目鋼結構工程施工合同》中一、二層挑檐及屋頂坡屋頂鋼結構工程交由黃平、陸世銳施工；將《北京青龍湖國際會展酒店門頭工程補充協議》中的木結構部分交由臻源公司施工；倪飛主張自己施工了《北京青龍湖國際會展酒店項目鋼結構工程施工合同》中的八角亭鋼結構、屋頂塔樓、煙囪鋼結構、二層東擴連廊鋼結構及《北京青龍湖國際會展酒店門頭工程補充協議》中的鋼結構部分。合同履行中，青龍湖公司向長城建業公司支付工程款12193332元。 案件審理中，因不能對工程款結算數額達成一致，經青龍湖公司申請，本院委托北京希地環球建設工程顧問有限公司（以下簡稱鑒定機構）對《北京青龍湖國際會展酒店項目鋼結構工程施工合同》項下的鋼結構工程及《北京青龍湖國際會展酒店門頭工程補充協議》范圍內的鋼結構工程進行造價鑒定。2018年5月31日，鑒定機構作出《北京青龍湖國際會展酒店項目鋼結構工程工程造價鑒定意見書》，鑒定意見為6812248元，其中：1、確定部分金額為6239491．76元；2、爭議部分金額為572756．24元（其中確認部分中入口雨棚、Ｑ3門廊鋼結構金額為150363．71元）。爭議部分分為水泥壓力板爭議部分和鋼結構爭議部分。其中，水泥壓力板爭議部分包括陸世銳施工的檐口1和2扣減門頭坡頂爭議項水泥壓力板11299．31元；黃平施工的檐口2扣減門頭坡頂爭議項水泥壓力板11047．26元。鋼結構爭議部分包括倪飛施工的樓頂煙囪鋼結構89408元；陸世銳施工的檐口1鋼結構因圖紙差異爭議項、Ｑ6門頭坡頂鋼結構因圖紙差異爭議項、檐口1和2扣減門頭坡頂爭議項合計143963．10元；黃平施工的新增臥梁鋼結構爭議項、屋頂三腳架鋼結構爭議項、檐口1鋼結構因圖紙差異爭議項、檐口扣減門頭坡頂爭議項合計317038．57元。青龍湖公司支付鑒定費用100000元、黃平支付鑒定人出庭費4000元。 庭審中，倪飛主張由其施工的塔樓鋼結構鍍鋅鋼板、鋼塔頂吊裝吊車簽證費、混凝土工程量未計入造價，并提交《濟南元泰鋼結構有限公司發貨單》、青龍湖公司提交的《北京青龍湖國際會展酒店鋼結構工程審核說明》在案佐證。對于以上證據，青龍湖公司均不予認可。黃平主張由其施工的配電房水泥壓力板和運輸吊裝費用、二三層檐口橫梁的工程量未計入造價，并提交編號為ＧＪＧ-005號施工聯系單和編號為ＧＪＧ-002號施工聯系單在案佐證，青龍湖公司以施工聯系單系復印件且沒有建設單位的簽字為由不予認可。 另查，臻源公司訴倪飛、長城建業公司、青龍湖公司建設工程施工合同糾紛一案，本院作出（2016）京0106民初25407號民事判決書，判決：一、倪飛于本判決生效之日起十日內向臻源公司支付工程款970731．34元及利息（自2014年11月15日起至實際支付之日止，以欠付工程款970731．34元為基數，按照中國人民銀行同期貸款利率計算）；二、長城建業公司在本判決第一項欠付工程款范圍內承擔補充責任；三、青龍湖公司對本判決第一項在欠付的工程款666556．92元范圍內承擔連帶責任；四、駁回臻源公司的其他訴訟請求。北京市第二中級人民法院作出（2019）京02民終4129號民事判決書，予以維持。該案尚未執行。在該案審理過程中，經臻源公司申請，本院委托北京興中海建工程造價咨詢有限公司對《北京青龍湖國際會展酒店門頭工程補充協議》范圍內的木結構工程進行造價鑒定。2017年3月6日，鑒定機構作出《青龍湖國際會展酒店門頭木結構工程造價鑒定意見書》，鑒定意見為5873933．21元

駁回北京青龍湖國際會展有限公司的全部訴訟請求。 案件受理費43209元、鑒定費100000元，由北京青龍湖國際會展有限公司負擔（已交納）；鑒定人出庭費4000元，由北京青龍湖國際會展有限公司負擔（于本判決生效后七日內交納）。 如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于北京市第二中級人民法院

審判長柴海燕 人民陪審員朱小露 人民陪審員楊國娟 二〇一九年六月二十八日 書記員董博

2019-06-28