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上訴人河北鴻泰融新工程項目咨詢股份有限公司、河北鴻泰融新工程項目咨詢股份有限公司滄州分公司因與被上訴人李憲華、沈永際合同糾紛一案，不服河北省滄州市新華區人民法院（2018）冀0902民初1961號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月20日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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河北鴻泰融新工程項目咨詢股份有限公司和河北鴻泰融新工程項目咨詢股份有限公司滄州分公司上訴請求：1、撤銷河北省滄州市新華區人民法院（2018）冀0902民初1961號民事判決書；2、依法改判駁回被上訴人的一審訴訟請求；3、一審、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實與理由:一、一審程序嚴重違法。1、一審對二上訴人提交的簡易程序轉為一般程序審理的請求，置之不理，程序違法。一審期間二上訴人向一審法院提交了關于簡易程序審理的異議書，其中載明了原告主體不適格，權利義務不明確，并且第三人沈永際已經涉嫌偽造印章罪，應當移交公安機關刑事偵查，并且向一審法院陳述涉及不同的訴訟標的有三個不同的訴訟請求，案情復雜，當事人眾多，已經不應適用簡易程序審理。而一審法院對上訴人的請求置之不理，程序嚴重違法。2、對二上訴人提交的印章印跡鑒定申請置之不理，程序違法。一審期間上訴人提交了印章印跡鑒定申請，并且在庭審中多次著重強調請求法院對于印章印跡的鑒定進行申請。一審法院認定該案是民事糾紛，自主的認定不符合刑事案件的立案標準未移送，并且沒有批準上訴人的鑒定申請。涉案的工程監理合同是三個監理項目的唯一書面合同材料，簽訂合同的簽訂雙方是誰，以及如何履行合同是本案的審理重點。本案4枚印章涉及偽造，三份監理合同上涉及了3枚印章，第1枚“河北鴻泰工程項目咨詢有限公司合同專用章”，第2枚“河北鴻泰工程項目咨詢有限公司”法人印章，第3枚“王宏印”法定代表人手章。庭審中被上訴人又向法庭提交了建設銀行滄州分行裝修工程聘用監理確認單復印件，確認單上面有一枚“河北鴻泰融新工程咨詢股份有限公司”法人印章即第4枚印章。二、上訴人認為這4枚印章均不是總公司的印章。是有人偽造私刻，尤其是第4枚印章，是變更名稱后的河北鴻泰融新工程項目咨詢股份有限公司法人印章，第4枚印章上沒有編碼，而總公司使用的備案印章是有編碼的，肉眼就能分辨出是假章。這4枚印章均涉嫌偽造私刻，涉案三份監理合同均為涉嫌為原審第三人沈永際與被上訴人簽訂的假合同，一審法院對二上訴人提交的印章印跡鑒定申請不予處理，強行認定蓋有假章的三項工程與上訴人有關，程序違法。3、一審法院沒有對原被告資格進行審理核查，被上訴人不具備原告主體資格，上訴人不是適格被告，本案一審的適格被告應為原審第三人沈永際，一審法院存在嚴重程序違法。（1）被上訴人李憲華不具備原審原告主體資格，他與總公司分公司之間都無任何有效的合作協議。被上訴人既沒有與上訴人總公司和分公司簽訂任何的書面協議，被上訴人所提交的工程監理合同中工程總監為李壽富與被上訴人李憲華沒有任何關系，李壽富的工作單位及注冊單位是滄州渤海工程建設建立有限公司，也與被上訴人無關。即使是滄州市市政設施管理處與中國建設銀行滄州分行出具的相關證明材料和工程確認單（假印章，復印件）均沒有體現上被上訴人李憲華的名字。一審法院僅依據具有利害關系的證人（證人自稱是李憲華的工人）出庭作證，錯誤地認定了被上訴人的原告資格問題。（2）二上訴人不是原審的適格被告。一審法院對于鑒定印章的申請不予處理，導致一審法院對案件事實認定不清。涉案總共有4枚印章，均涉嫌偽造私刻，其中總公司最新的法人印章呈現法庭的材料中顯示是沒有編碼的，而目前總公司使用的備案印章是有編碼的，肉眼就可分辨出是假章，二上訴人均在庭審中予以指出，并著重請主審法官注意。二上訴人在一審庭審中同時提交了我公司同時簽訂的合同印章印記請法庭予以指認。如果法院批準印章印記的鑒定，并且鑒定結果指向是原審第三人沈永際私刻公章對外簽訂合同的話，那么本訴與我二上訴人無關，二上訴人不對被上訴人對外承攬的監理合同承擔法律義務。退一步講，即使不做印章印跡鑒定，從庭審中的第四枚明顯的假章即可以判斷二上訴人不是原審的適格被告。（3）本案一審的適格被告為原審第三人沈永際。根據一審法院庭審記錄可知，被上訴人李憲華是自稱與原審第三人達成合作合意，并且向原審第三人支付了31000元管理費，原審第三人沈永際并未將管理費入分公司的帳，亦未向總公司報備該項目。二上訴人對于被上訴人與原審第三人的合作不知情，沒有財務來往，沒有合同報備。一審庭審，原審第三人與上訴人總公司都認可雙方是合作關系，原審第三人還是若干家企業的法定代表人和負責人，涉嫌原審第三人的人格身份的混同。根據合同相對性的原則，被上訴人即使起訴也應該起訴原審第三人，支付相應的款項。原審第三人沈永際才是適格被告。二、一審法院存在明顯的超越職權錯誤認定行為，對定案證據認定存在嚴重的傾向性。1、靳某的證言與被上訴人有利害關系，不應作為認定案件事實的依據。據一審法院庭審記錄可知，靳某自稱系被上訴人的施工工人，從被上訴人處領工資并且保持長期合作關系。靳某與被上訴人有利害關系，根據相關規定《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定釋義》第六十九條第二項規定，與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言不能單獨作為認定案件事實的依據。本案中排除原審第三人沈永際的證人證言（后某），一審法院僅以此就認定了被上訴人是實際的施工人并且完成了施工監理項目。2、原審第三人是訴訟的參與人，其寫的“證明”不應采信作為認定案件事實的依據。一審法院認定被上訴人實施的是施工監理項目，依據的是靳某的證言以及沈永際所出的證明。而根據《民事訴訟法》關于證人的規定，證人只能是當事人以外的知道案件情況的人，案件的當事人由于與案件有利害關系，因此不能作為證人，其所作的證明不能作為證人證言采信。一審法院僅依據有利害關系的靳某的證言以及訴訟參與人原審第三人沈永際的證言，就認定了被上訴人完成了施工監理項目，實屬錯誤認定行為。3、一審法院判決書中，把被上訴人提交的建行滄州分行裝修工程聘用監理確認單，作為了定案依據，是超越職權錯誤認定行為。這一確認單不僅是復印件，而且上面有一枚“河北鴻泰融新工程咨詢股份有限公司”的法人印章。針對這枚印章上訴人的代理人當庭對真實性不予認可。而且指出總公司使用的備案印章是有編碼的，肉眼就能分辨出是假章，當庭申請了印章鑒定。對這一明顯的虛假證據，一審判決給予了認定，公平正義何在，超越職權錯誤認定職權，上訴人嚴重不服。三、一審法院對案件事實認定不清，在被上訴人沒有任何協議及履行證據的情況下，支持被上訴人的訴訟請求156374.75元，沒有任何事實依據。1、被上訴人并未實際完成三項工程監理施工，建設工程監理合同履行完畢需要工程實際完工的證明、合法有效的結算單、監理費用確認單等手續。而在一審審理期間被上訴人并未向法院提交完工證明結算單及費用確認單等一系列手續，僅僅依靠有利害關系的證人出庭作證和有利害關系人原審第三人無效的證明即認定了原告為實際的施工人并且履行了工程監理的義務。一審中，被上訴人提交的三份監理合同之一，建行滄州分行網點裝修土建工程監理合同，合同中的履行期限為2017年1月25日至2019年1月24日，而被上訴人是2018年9月6日起訴的，合同尚在履行期，沒有完工更談不上監理費用結算，也不可能存在到期債權，被上訴人并未實際完成三項工程監理施工。2、被上訴人并未與二上訴人達成事實上和法律上的掛靠合作關系被上訴人與上訴人之間無任何協議，三份監理合同也與上訴人無關二上訴人是河北省大型的工程監理公司，公司內部管理規范，上訴人對外承攬監理合同需要合同備案審批，資金往來都需要走對公賬戶。從一審庭審被上訴人自稱是將管理費交由原審第三人沈永際，且原審第三人有自己的公司，被上訴人沒有提交證據證明其所施工的工程監理項目利用了我公司的資質與我公司有關。如果一審法院批準印章印跡的鑒定，那么這個事實就很容易確定。分析涉案的4枚印章，其中有兩枚有明顯的區別，四枚印章均涉嫌偽造私刻，我公司當然不能對偽造私刻我公司公章對外簽訂的合同負責。3、一審庭審，從始至終被上訴人就沒有說清這156374.75元的怎么得來，最后審判長詢問的時候也拿不出來合法有效的結算單，也拿不出來完工證明！完全就是原告自己自說自話，原告怎么說法官就怎么判，明顯的存在傾向性認定。四、一審法院審理施工工程監理糾紛裁判原則不清，判決上訴人承擔責任，適用法律錯誤。1、一審法院審理施工工程監理糾紛裁判原則不清。一審法院認定上訴人滄州分公司沒有證據證明被上訴人施工監理過程中違約的情況下，認定了上訴人先開具監理費發票的義務。在建筑工程監理施工活動中，承包人應根據簽訂的合同，履行合同義務，工程驗收合格后，發包方出具完工證明，財務上需要有有效的結算單和監理費用確認單，之后，需要向按照合同金額和實際監理費向監理公司支付費用，然后開具發票。而一審法院竟然認定開具發票的義務前置，本案無工程完工證明，沒有收到監理費確認單，結算單，就不存在開具發票的可能性和前提，更不存在違約責任。退一步講，即使不開具發票，也是稅務責任，并不構成工程不結算，工程不付款的合同責任，更不存在一審法院認定的怠于履行不存在的合作協議的違約責任，承擔先行支付監理費的責任。2、關于認定工程量適用法律錯誤。一審法院關于監理費數額認定上，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第19條的規定，而該條文規范的是工程量有爭議的，如何來確定工程量的大小。而本案二上訴人和被上訴人所爭議的焦點是，被上訴人是否完成了施工監理義務以及完成了所履行的施工監理合同與二上訴人有無關系。一審法院適用法律錯誤，一個是工程量多少的問題，而本案是否有工程量以及工程量是否與二上訴人有關的問題及承擔責任的爭議，一審法院適用法律錯誤。五、本案的實質是原審第三人沈永際與總公司有矛盾，與非善意第三人一起，提起虛假訴訟。1、被上訴人李憲華不是善意的第三人。常識問題，建設工程施工（監理）合同周期長，結合本案涉及項目都長達幾年，且不同的合同主體（發包人），被上訴人對合同的簽訂履行都應該有注意義務。而恰恰相反，被上訴人李憲華既無與二上訴人之間的任何協議，又無履行監理合同的任何合法有效證據，即使對其自稱31000元所謂的管理費，也無任何證據證明，轉給了分公司或與分公司有關，因此被上訴人已不是善意的第三人。2、原審第三人沈永際與上訴人總公司之間是合作關系，后雙方合作不愉快，已經終止了合作關系。原審第三人沈永際涉嫌通過私刻公司公章與第三人一起起訴二上訴人，根據法釋（2018）17號《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規定，采取偽造證據、虛假陳述等手段，實施下列行為之一，捏造民事法律關系，虛構民事糾紛，向人民法院提起民事訴訟的，應當認定為刑法第三百零七條之一第一款規定的“以捏造的事實提起民事訴訟”:（三）與公司、企業的法定代表人、董事、監事、經理或者其他管理人員惡意串通，捏造公司、企業債務或者擔保義務的；并且被上訴人與原審第三人的行為已經達到嚴重干擾正常司法活動或者嚴重損害司法公信力的程度，二上訴人不放棄追究其法律責任的權利。希望貴院支持上訴人印章印跡的鑒定申請，還二上訴人一個公道。綜上，一審判決在上訴人與被上訴人之間沒有任何合作協議且被上訴人沒有任何合法有效履行證據的情況下，判決上訴人承擔責任，不僅認定事實不清，適用法律錯誤，程序嚴重違法，而且明顯的不公正不公平。 李憲華答辯稱：一審法院事實認定清楚，適用法律正確，請求二審法院依法駁回上訴人的全部訴求，維持原判。 沈永際答辯稱：一審法院適用法律條款正確，請求法院依法維持原判。 李憲華向一審法院起訴請求：1、判令被告向原告先行支付合作分成款156374.75元；2、判令被告向原告賠償違約金4萬元；3、訴訟費由被告承擔。 一審法院認定事實：河北鴻泰工程項目咨詢有限公司滄州分公司成立日期為2010年5月9日，第三人沈永際當時為該分公司負責人，至2016年8月8日變更名稱為河北鴻泰工程項目咨詢有限公司滄州分公司，至2017年5月3日變更分公司負責人為郝皓。2011年5月19日，被告河北鴻泰融新工程項目咨詢股份有限公司（以下簡稱“鴻泰融新公司”）與第三人簽訂合作協議書，約定在滄州市縣范圍內，第三人有權使用被告鴻泰融新公司的監理資質開展業務，并同意為第三人在滄州開立結算賬戶，并為其刻制財務專用章、合同專用章、工程管理專用章，在合理的情況下鴻泰融新公司應保障第三人在投標及其他過程中使用其資質、營業執照、公章及法定代表人章，如終止合作，被告鴻泰融新公司應保證及時將第三人證件退還第三人，并將第三人在合作期間承接的業務進行完畢。雙方合作協議到期后，2017年8月，雙方又簽訂了合作協議解除后后續工作框架協議，約定，在第三人擔任鴻泰融信滄州分公司負責人承包經營管理期間和合作協議解除后項目存續期間所引起的一切債權由第三人享有，一切債務由第三人承擔，由第三人在擔任負責人承包經營管理期間承接的監理項目未完成的，由被告鴻泰融新公司與第三人共同完成。 2016年，被告鴻泰融新公司與滄州市市政設施管理處簽訂建設工程監理合同，約定由鴻泰融新公司對滄州市市政設施管理處2016泵站日常管理與養護服務項目和2016年路燈照明及景觀亮化維護維修服務項目進行工程監理，監理酬金分別為31200元和77000元；2017年，被告鴻泰融新公司又與中國建設銀行股份有限公司滄州分行簽訂建設工程委托監理合同，約定對被告鴻泰融新公司對滄州分行各網點裝修、土建工程項目進行監理，雙方在合同中約定監理報酬以工程造價為基數，按比例計算。后，第三人以被告鴻泰融新滄州分公司負責人的名義，將以上工程交由原告進行實際監理，原告向被告鴻泰融新滄州分公司交納31200元管理費。2016年底，原告完成了對滄州市市政設施管理處路燈照明及景觀亮化維護維修服務和泵站日常管理與養護工作的監理任務，2017年2月，建行滄州分行與被告鴻泰融新滄州分公司進行了監理工程項目和費用的確認，經被告鴻泰融新滄州分公司負責人，即本案第三人沈永際確認，以上所有工程總監理費為156374.75元，同時，第三人承諾，工程完工后即使配合原告開具發票收取監理費，如不配合開具監理費發票，由公司先行向原告支付，并向原告承擔違約金4萬元。后，因被告鴻泰融新滄州分公司負責人更換，更換后的負責人郝皓與原告就合作款事宜未達成一致意見，故拒不為原告開具監理費發票，導致滄州市市政設施管理處與建設銀行滄州分行無法支付監理費用，雙方協商未果，故原告訴至本院，請求判如所請。 一審法院認為：原告與被告鴻泰融新滄州分公司雖未簽訂正式的工程監理合同，但根據滄州市市政設施管理處與中國建設銀行滄州分行出具的相關證明材料和工程確認單，結合證人靳某的證言以及時某被告鴻泰融新滄州分公司負責人的第三人沈永際所出具的證明，可認定案涉三項工程的實際施工人確為原告，在承攬監理業務時已將合作管理費用按約定足額向被告鴻泰融新滄州分公司交納，該事實也由時某鴻泰融新滄州分公司負責人的第三人沈永際予以證實，現該三項工程業已施工完畢并已經長期投入使用，故應視為原告已經充分履行了交納管理費以及工程監理的義務，因此，被告鴻泰融新公司及其滄州分公司應當履行配合原告取得監理報酬的義務，二被告公司內部人員更替及政策制度變更，不應成為阻礙作為善意施工人的原告取得報酬的理由。因被告鴻泰融新滄州分公司時某負責人已向原告承諾工程完工后無條件配合原告開具發票收取監理費，如不配合開具監理費發票，由公司先行向原告支付，因此，被告鴻泰融新滄州分公司現在無任何理由證明原告所施監理工程過程中存在違約情形的情況下，應當為其開具監理費發票，又因二被告一直未履行該項義務，應視為其以消極的方式怠于履行義務，故其應當向原告先行支付工程監理費。《中華人民共和國公司法》第十四條第一款規定：“分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔”本案被告鴻泰融新滄州分公司性質上屬于被告鴻泰融新公司的分支機構，其并不具備法人資格，故其民事責任應由被告鴻泰融新公司承擔。對于監理費的數額，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條規定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。”本案中，由于發包方與二被告均未對工程量進行核算，導致原告與二被告之間就工程量發生爭議，通過原告向本院提交的施工監理合同、工程量確認單以、時某鴻泰融新滄州分公司負責人第三人沈永際的證明和當庭陳述，在二被告無任何證據證明以上監理費確認依據存在錯誤的前提下，應確定監理費為156374.75元。對于原告的違約金請求，因原告無相應的證據證明雙方對違約金進行了明確約定，且亦無證據證明二被告拒不向其開具監理費發票亦或監理費的遲延支付給其造成的實際損失，故本院不予支持。對于被告鴻泰融新公司向本院提交的移送刑事立案偵查申請書以及其所稱的建設工程監理合同中的印章系由他人偽造一事，本院認為，該案件系因二被告未依約履行配合原告獲取監理報酬而引發的民事案件，其案件本身并不涉及刑事，也不符合刑事立案偵查標準，對于監理合同印章是否為他人偽造，并不能否認原告已實際完成監理工作的事實，且通過滄州市市政設施管理處出具的證明，也足以說明作為發包方的滄州市市政設施管理處認可該工程監理系由二被告所為，并認可如二被告向滄州市市政設施管理處開具發票，其即可向二被告進行撥款的事實。如二被告認為印章系由他人偽造，可自行向公安機關進行報案，追究相關責任人的責任，同時，如二被告認為第三人沈永際的行為涉及違法亦或給二被告造成了相應的損失，其可就其損失，另案向第三人主張追償。因此，印章是否為真、第三人是否涉及職務侵占以及第三人是否給二被告造成了損失，與作為善意施工人的原告并無關聯，故對于二被告的該項辯論意見，本院不予采納，對于其提交的申請，不予處理。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第一百零七條、第一百零九條，《中華人民共和國公司法》第十四條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條，《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條之規定，判決：一、被告河北鴻泰融新工程項目咨詢股份有限公司于本判決生效之日起十日內向原告李憲華支付監理報酬156374.75元；二、駁回原告李憲華的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案受理費2113.75元，由原告李憲華承擔400元、被告河北鴻泰融新工程項目咨詢股份有限公司承擔1713.75元。 本院二審期間，雙方當事人沒有提交新證據。本院經審理認為，李憲華與上訴人之間是否存在合作關系，僅有第三人沈永際出具證明證實李憲華與上訴人之間存在合作關系，并無雙方合作的書面文件，雖李憲華主張已經交付管理費給上訴人，但無上訴人為其出具的收款憑據；沈永際雖陳述管理費以現金的形式已交付其本人，但當庭承認該款并未計入公司賬目；關于“公司不給發票無法結算時，公司先行支付該款及違約金”的承諾也是沈永際個人陳述，上訴人就此并未給李憲華出具任何書面材料。故李憲華所提供的證據不能證實其與上訴人之間存在合作關系。 一審過程中被上訴人提交三份工程監理合同和建行滄州分行監理工程確認單，上訴人對合同蓋章的真實性不予認可。經查三份監理合同及確認單的內容與李憲華無關，不能證實合同所涉及的監理工程系李憲華負責監理；且合同所記載總監理工程師李壽富并非上訴人公司員工；再有建行滄州分行網點裝修土建工程監理合同履行期限截至2019年1月24日，被上訴人起訴時尚未完工。 關于原審原告一審過程中提交的滄州市市政工程股份有限公司和滄州市市政管理處出具的證明，兩份證明上只有單位加蓋公章，沒有單位負責人及制作證明材料人員的簽名或蓋章，證據形式不合法。證人靳某系李憲華雇傭人員，與李憲華有利害關系。故通過以上證據不能證實被上訴人李憲華承攬了上訴人負責的監理業務，更不能夠證實上訴人已經收取了上述工程的監理費用

一、撤銷河北省滄州市新華區人民法院（2018）冀0902民初1961號民事判決； 二、駁回李憲華的訴訟請求。 一審案件受理費2113.75元，二審案件受理費3428元，均由李憲華負擔。 本判決為終審判決

審判長范秉華 審判員王蘭英 審判員付毅 二〇一九年九月二十四日 書記員李靜

2019-09-24