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上訴人雞西市華晨房地產開發有限公司（以下簡稱華晨公司）與被上訴人雞西礦務局建筑公司（以下簡稱局建筑公司）、盧玉芬確認合同效力糾紛一案，雞西市中級人民法院于2014年10月23日作出（2014）雞商初字第29號民事判決。華晨公司不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。華晨公司委托代理人左衛國、龔兵，局建筑公司委托代理人白曉明，盧玉芬及其委托代理人劉萍、程芳到庭參加了訴訟。本案現已審理終結

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原審判決認定，2011年8月8日，華晨公司下發房建發（2011）4號文件，華晨公司為開發項目需要，經公司研究同意，在密山市成立華晨分公司，任張淑賢為該分公司經理，并委托左衛國（與張淑賢系夫妻關系）辦理在工商局注冊登記成立分公司事宜。8月10日，密山市工商局批準華晨分公司成立，張淑賢作為負責人，經營范圍房地產開發。2012年3月31日，左衛國與盧玉芬簽訂商務大廈建筑施工承包補充協議書，約定甲方（左衛國）將商務大廈承包給乙方（盧玉芬），其中高層建筑以1760元／平方米，多層建筑和增加的車庫按雙方認可的預算執行，工程總價款預計42051680.00元，最后竣工時按實際施工面積分別結算。乙方掛靠在局建筑公司，項目管理費由乙方向局建筑公司按工程總價1%繳納，乙方在密山市設立財務賬戶，由乙方派會計，甲方派出納共同管理本施工工程財務。招投標結束后，雙方簽訂正式合同，同時本補充協議繼續生效。本協議一式四份，各方各執一份，效力與正式合同等同。左衛國在甲方處簽名捺印，盧玉芬在乙方處簽名捺印。2012年4月1日，華晨公司與局建筑公司簽訂商務大廈項目建設工程施工合同，約定局建筑公司承包商務大廈項目Ａ、Ｂ樓施工工程，工期自2012年4月2日至2013年11月30日，價款44617593.89元包工包料。華晨公司加蓋公章，法定代表人石福亭簽名并加蓋名章，委托代理人為左衛國，局建筑公司加蓋公章，法定代表人溫福貴簽名并加蓋名章。2012年4月5日，華晨分公司與商務大廈工程項目部簽訂商務大廈安全質量工期協議書，協議書加蓋甲方華晨分公司公章及張淑賢簽名，乙方商務大廈項目部公章及盧玉芬簽名。2012年4月8日，局建筑公司下發雞局建字（2012）第7號文件，為確保商務大廈工程順利實施，成立局建筑公司商務大廈項目經理部，任命盧玉芬為項目部負責人。2012年4月10日，局建筑公司（甲方）與盧玉芬（乙方）簽訂建設工程合作協議，主要內容為：甲乙雙方本著平等、自愿、互惠互利、誠實信用的原則，在商務大廈工程項目建設中合作。甲方負責工程運營資金的監督、指導。乙方應以現金或支票形式向甲方交納本項工程最終結算價的1%的管理費，和國家規定的稅費。甲方在收到業主支付的每筆款項后，按業主付款金額扣除管理費及稅費后，一次撥付乙方賬號，由乙方使用，要做到專款專用。甲乙雙方各自獨立經營，自負盈虧。此后，華晨分公司多次與局建筑公司、盧玉芬等簽訂各種協議書及住宅抵押清單等。后因工程款給付不及時發生糾紛。2013年3月5日，華晨公司向局建筑公司出具關于解除合同、限期撤離施工現場的通知，要求盧玉芬在接到通知后7日內撤離施工現場并將施工文件、設計圖紙、驗收資料等全部原件交還給華晨公司。2013年4月，經密山市住建局委托，北京瑞華恒業建設工程咨詢有限公司對盧玉芬已完工程進行評審，并于2013年5月2日作出造價咨詢報告，評審結果為189800000.00元。2013年5月23日，張淑賢、左衛國（甲方）與盧玉芬（乙方）簽訂協議書，主要內容為：甲、乙雙方就商務大廈工程建設問題，經住建局多次調解，共同認定該工程現已完成工程量19800000.00元，雙方在此基礎上共同清理雙方欠賬。甲、乙雙方提供原始財務、材料等憑證，核對工程撥付情況。對賬時無爭議的雙方簽字生效，若有爭議由住建局調解決定，未盡事宜，另行協商解決。2013年6月14日，華晨分公司左衛國、張淑賢（甲方）與盧玉芬（乙方）簽訂商務大廈工程結算協議（以下簡稱結算協議），主要內容為：甲方認可應支付給乙方22500000.00元，其中2700000.00元為材料調差和經濟賠償（不含工程量誤差、定額套項差、漏項誤差、取費誤差、編審中心造成的誤差與甲方無關）。甲方支付乙方18442800.00元，甲方還欠乙方357200.00元。付款方式：甲方欠乙方357200.00元，給付205000.00元現金，欠152200.00元，經濟賠償款2700000.00元，其中1000000.00元按每平方米3180元開房票，1852200.00元按每平方米3580元開房票抵工程款。開出的房票共同到房產部門登記備案，協議簽字后二日內辦理完。未盡事宜，另行協商解決。2013年7月12日，華晨分公司將抹賬房屋的商品房買賣合同及配套收據等交付給盧玉芬，雙方到房產部門做了商品房預售登記。 華晨公司向原審提起訴訟，請求判令：1.華晨公司與局建筑公司簽訂的建設工程施工合同、華晨分公司與盧玉芬簽訂的協議書、結算協議均為無效合同。2.盧玉芬根據該合同以局建筑公司名義取得的工程款違反法律規定，應對盧玉芬施工期間所完成的工程造價重新進行審價鑒定,盧玉芬應返還非法取得的工程款3000000.00元（具體以鑒定機關的鑒定為準）。3.盧玉芬應賠償工程質量不合格造成的經濟損失100000.00元，因扣留商務大廈內業資料給華晨公司造成的損失100000.00元以及盧玉芬賠償華晨公司多支付的水泥、木材、土方施工等項損失計227529.00元。 局建筑公司辯稱，華晨公司所訴不實，應予駁回。主要理由：1.2012年4月1日，局建筑公司與華晨公司簽訂商務大廈建設工程施工合同。盧玉芬作為項目負責人，組織勞工隊伍，不存在掛靠和出借資質的問題。2.施工過程中，局建筑公司按照合同約定，對商務大廈工程加強施工安全、技術、質量管理，并于2012年10月將商務大廈Ａ、Ｂ座主體工程封頂，目前商務大廈即將驗收，局建筑公司作為施工單位，現已履行了驗收手續。 盧玉芬辯稱，華晨公司的起訴既無事實依據更無法律依據，應駁回其訴訟請求。主要理由：1.將盧玉芬列為被告屬主體不適格，亦不應當承擔法律責任。2.盧玉芬與局建筑公司并非掛靠關系。局建筑公司是依法通過招投標程序承包的商務大廈工程，其與華晨公司簽訂的建設工程施工合同合法有效。3.2013年5月23日協議書及2013年6月14日結算協議，均系各方的真實意思表示，合法有效，不存在導致合同無效的情形。4.雙方在訴前已委托具有相應資質的機構，對商務大廈工程已施工部分，做出了造價審定，且基于審定數額達成的結算工程價款協議，已實際履行完畢，對涉案工程不應再進行造價鑒定。5.施工的工程不存在質量問題，華晨公司也從未要求維修。6.盧玉芬從未拒不返還內業資料，商務大廈工程尚未全部完工，根本不具備辦理竣工備案的條件，華晨公司未能辦理竣工備案，是自身原因所致，與盧玉芬無關。7.華晨公司無任何證據證明多支付了水泥、木材、土方施工等項，其已提交充分的證據證明水泥、木材、土方施工的市場價格，支付的水泥、木材、土方施工等項，均是依據合理的市場價格減差計算支付的，不存在多支付的情形。 原審判決認為,本案的爭議焦點是：1.華晨公司與局建筑公司簽訂的建設工程施工合同是否有效；華晨分公司與盧玉芬簽訂的協議書及密山商務大廈工程結算協議是否有效。2.華晨公司要求盧玉芬賠償質量不合格損失100000.00元、扣留商務大廈內業資料損失100000.00元及賠償多支付的水泥、木材等損失227529.00元的訴訟請求是否應予支持。 （一）華晨公司與局建筑公司簽訂的建設工程施工合同、華晨分公司與盧玉芬簽訂的協議書及密山商務大廈工程結算協議是否有效。 本案中，華晨公司與局建筑公司均系具有資質的建筑施工企業。局建筑公司依法通過招投標程序承包商務大廈工程，2012年4月1日與華晨公司簽訂的建設工程施工合同系雙方當事人真實意思表示。根據合同相對性原則，局建筑公司是合同權利義務的履行者，盧玉芬作為商務大廈工程項目負責人，其行為代表局建筑公司。故華晨公司以盧玉芬掛靠局建筑公司主張其與局建筑公司簽訂的建設工程施工合同無效的訴訟請求，不予支持。左衛國是華晨公司的委托代理人，華晨公司未將其代理權限、范圍、期限書面告之局建筑公司，左衛國的代理行為華晨公司一直認可，且華晨分公司是為承建商務大廈而設立，其公司行為均圍繞該項目進行，商務大廈工程從合同的簽訂、工程的施工、工程質量及對賬結算等均由左衛國、張淑賢二人負責，2013年6月14日前，左衛國、張淑賢以華晨分公司名義簽訂的各種協議，華晨公司也均予認可。根據《中華人民共和國合同法》第四十九條“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”的規定，左衛國、張書賢以華晨公司名義簽訂各種協議，局建筑公司完全有理由相信左衛國、張書賢有權代表華晨公司簽訂協議書及密山商務大廈工程結算協議，其行為符合法律有關表見代理的規定，對相對人有效，行為的后果應由華晨公司承擔，且協議書及密山商務大廈工程結算協議的內容及形式均不違反法律規定，故合法有效。當事人在訴前已委托具有相應資質的機構對商務大廈工程已施工部分做出造價審定，雙方對鑒定結論認可，并在此基礎上對如何履行達成協議，且已實際履行完畢，系自愿處分自己民事權利的行為，故華晨公司要求重新鑒定并要求盧玉芬返還非法所得3000000.00元的訴訟請求本院不予支持。 （二）華晨公司要求盧玉芬賠償質量不合格損失100000.00元、扣留商務大廈內業資料損失100000.00元及賠償多支付的水泥、木材等損失227529.00元的訴訟請求是否應予支持。 首先，雙方已對已完工程進行結算并實際履行，應視為華晨公司對已完工程質量合格的認可，華晨公司未向法院提供充分有效的證據證實工程質量不合格，也未提交證據證實損失計算的數額及依據，故根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”的規定，對華晨公司要求盧玉芬賠償質量不合格的損失100000.00元的訴訟請求不予支持。其次，雙方已對已完工程進行結算，盧玉芬撤場后的后續工程也已完工，華晨公司要求盧玉芬賠償因扣留商務大廈內業資料給其造成的損失100000.00元，但其并未提供證據證實盧玉芬扣留商務大廈內業資料并給其造成100000.00元的損失，依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條的規定，華晨公司應對其主張提供證據予以證明，但華晨公司無有效證據證實，故對華晨公司的該項主張不予支持。再次，華晨公司訴稱其向盧玉芬多支付了水泥、木材、土方施工等項并給其造成227592.00元的損失，但依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條的規定，華晨公司并未提供證據證實其主張，故對其該項訴訟請求不予支持。判決：駁回華晨公司的訴訟請求。案件受理費34221.00元由華晨公司承擔。 華晨公司不服原審判決，向本院提起上訴請求：撤銷一審判決，改判建設工程施工合同、協議書為無效合同；撤銷密山商務大廈結算協議；盧玉芬返還多收取的工程款，賠償因工程質量不合格而造成的經濟損失。主要理由：1.盧玉芬掛靠局建筑公司，借用其名義和資質簽訂合同，局建筑公司沒有參與工程的具體施工和管理。2.2013年5月23日協議書，是盧玉芬采取欺詐手段，誘使華晨公司違背真實意思的情況下簽訂的，應無效。3.盧玉芬沒有施工資質，是造成結算協議無效的過錯方，無權要求損失賠償，應由其自行承擔。4.結算協議是在受到盧玉芬脅迫的情況下簽訂，屬于可撤銷協議，一審法院并未明確告知華晨公司，而是直接確認有效，是錯誤的。5.盧玉芬所完成的工程存在嚴重的質量缺陷，屬于不合格工程，依法無權索要工程價款。6.協議書和結算協議沒有實際履行。華晨公司將相關價值的房屋作為這兩份協議履行的擔保，沒有實際交付盧玉芬，沒有實際履行完畢。 局建筑公司辯稱，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應駁回華晨公司上訴請求。主要理由：局建筑公司組織工程施工，履行了驗收手續，盧玉芬是項目負責人，不存在掛靠和出借資質問題。華晨公司未及時撥付工程款，存在違約。建設工程施工合同有效。 盧玉芬辯稱，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應駁回華晨公司上訴請求。主要理由：盧玉芬與局建筑公司并非掛靠關系，原審認定建設工程施工合同有效，符合法律規定；華晨公司主張2013年5月23日協議書系盧玉芬欺詐誘使其簽訂的，無證據支持，該協議是各方真實意思表示，合法有效。二審中，華晨公司又以受脅迫為由主張撤銷該協議，屬增加獨立的訴訟請求，其主張不應支持；2013年6月14日簽訂的密山商務大廈工程結算協議，系協議各方真實意思表示，已經實際履行完畢，不應撤銷或變更；涉案工程不存在質量問題，盧玉芬從未扣留內業資料，亦不存在多支付的損失；華晨公司不能以工程質量為由拒付工程款，建設工程施工合同是否有效不影響支付工程款。 本院二審期間，華晨公司舉示證據十五份。 證據一，2012年5月7日，牡丹江市銀錨建設機械有限公司與盧玉芬、李國棟工業品買賣合同一份（復印件）。 證據二，左衛國與牡丹江混凝土攪拌站廠長通話錄音文字整理一份，詢問攪拌站價格情況。 證據三，照片6張（電子版）。 證據一、證據二、證據三意在證明：盧玉芬購買攪拌站協議費用為370000.00元,實際付款金額為340000.00余元，盧玉芬將攪拌罐自行拉走。多給付盧玉芬的820000.00元不是經濟補償，而是購買攪拌站的設備款，在造價咨詢報告中，華晨公司已經超額給付。 盧玉芬、局建筑公司質證意見為：工業品買賣合同為復印件，錄音只有打印版，即使有錄音也無法確定通話對象，證據不應認定。 本院認證認為：工業品買賣合同為復印件，應提供證據佐證，而錄音無法確認通話人身份，內容真實性無法確定，電子版照片無法確定與本案的關聯性，不能確定攪拌站的實際費用。本院對證據一、證據二、證據三不予采信。 證據四，2012年4月10日，盧玉芬與局建筑公司簽訂的建設工程合作協議一份（復印件），約定雙方在涉案工程建設中合作，局建筑公司負責協調業主關系、提供有關文件、施工和資金監管、收取管理費等，盧玉芬負責組織施工、安全管理等。意在證明：雙方名為合作，實為掛靠關系。 盧玉芬、局建筑公司質證意見為：該證據是偽造，不予質證。 本院認證認為：在華晨公司曾訴盧玉芬、左衛國、張淑賢，第三人局建筑公司確認合同無效案件中，盧玉芬與局建筑公司在2014年2月11日庭審時，對該證據真實性無異議，本院確認證據真實性。該協議名為合作，約定內容實為掛靠，證明問題成立，本院予以采信。 證據五，2012年6月22日，哈爾濱市新奔馳物流有限公司提貨單發票一份，收貨人顯示為盧經理，貨物為泵送劑。 證據六，2013年4月9日，盧玉芬出具的《商務大廈工程項目施工主要材料價格情況說明》一份，附材料價格明細。 證據七，2014年6月7日，左衛國與泵送劑、密實劑廠家經理通話錄音文字整理一份，詢問泵送劑、密實劑價格情況。 證據五、證據六、證據七意在證明：鑒定時，盧玉芬提供的泵送劑、密實劑價格虛假，導致造價咨詢報告結果存在重大錯誤。 盧玉芬、局建筑公司質證意見為：對上述證據的真實性、關聯性均有異議，證明問題不能成立。 本院認證認為：提貨單發票未體現材料價格，錄音無法確認通話人身份，真實性無法確定。證據六有盧玉芬簽字確認，本院確認其真實性。但造價咨詢報告作出后，雙方又簽訂協議書，雙方認可的協議書價格已高于造價咨詢報告價款，現華晨公司對造價咨詢報告不予認可依據不足。證據五、證據六、證據七證明問題不能成立。 證據八，2012年7月21日，華晨公司、局建筑公司、土方施工人董永生簽訂的土方工程施工承包合同，華晨公司密山分公司加蓋公章，左衛國、董永生簽字。 證據九，2015年1月7日，華晨公司與土方施工人董永生簽訂的土方工程結算協議，主要內容：董永生施工部分工程款205659.00元，在華晨公司與盧玉芬結算時，盧玉芬只承認168728.00元，其余36931.00元，盧玉芬無故拒不支付，雙方商定，華晨公司先為董永生辦理抹賬房屋入戶手續，尚欠的土方工程款由雙方共同向盧玉芬追討。 證據十，Ａ、Ｂ棟土方量現場測量、小多層基礎土方、挖方、出庫單、承認單等土方施工相關材料。 證據八、證據九、證據十意在證明：以上證據結合盧玉芬原審提供的其與董永生簽訂機械設備（鉤機土方量）協議，2013年5月31日，張淑賢、董永生等人所寫的土方結算等證據，可證實土方實際應結算金額為205659.00元，盧玉芬實際支付168728.00元。2013年5月2日造價咨詢報告中，降水和土方項與實際發生金額不符，存在重大錯誤。 盧玉芬、局建筑公司質證意見為：對上述證據的真實性、關聯性均有異議，證明問題不能成立。雙方已實際結算完畢。 本院認證認為：造價咨詢報告、結算協議中已確認土方工程價款，華晨公司與案外人簽訂協議不能對盧玉芬產生約束力，本院對證據八、證據九、證據十不予采信。 證據十一，供貨方哈爾濱鑫宇泰經貿有限公司與需貨方局建筑公司、丙方華晨公司簽訂的鋼材購銷合同一份（復印件）。 證據十二，盧玉芬于2012年8月24日出具的欠據一份，內容為：欠鋼材款335004噸，人民幣1293200.00元。在欠據上還寫明，“債權轉給開發商左衛國支付。原欠款人盧玉芬,2013年5月24日。”同日，左衛國簽字同意。 證據十三，2012年10月6日，盧玉芬出具收條一份，內容為：“今收到華晨公司密山分公司給付的密山商務大廈工程款（鋼材）總計162256.4元。附鋼材款明細，其中鋼筋為40.252噸×3450元／噸＝138869.4元”。 證據十一、證據十二、證據十三意在證明：部分鋼材價格實際為3450元／噸，而在造價咨詢報告中鋼材價格為4995元／噸，與事實不符，鑒定價格虛高。 盧玉芬、局建筑公司質證意見為：對上述證據的真實性、關聯性均有異議，證明問題不能成立。雙方實際結算，已經履行完畢。 本院認證認為：盧玉芬原審提供的2013年5月24日對賬單中，包括鋼材價款1293200.00元，由華晨公司支付，左衛國簽字確認。現華晨公司主張鋼材價格虛高，與其確認的意思表示相矛盾。本院對上述證據不予采信。 證據十四，2013年4月2日，華晨分公司向局建筑公司發出的關于撤換密山商務大廈項目負責人的通知。主要內容：“鑒于盧玉芬不講誠信，違反合同約定，已無法保證工程按時竣工，請局建筑公司立即撤換現項目部負責人盧玉芬，以保證密山商務在大廈后續工程的順利施工。在預決算做出后，同意由盧玉芬個人進行工程結算，債權債務由盧玉芬個人結算。”2013年4月10日，監理公司收到該文件，局建筑公司簽字同意，并加蓋公章。意在證明：因盧玉芬違約多次停工，華晨公司、局建筑公司、監理公司三方共同下文撤職。 盧玉芬、局建筑公司質證意見：對證據的真實性、關聯性有異議，證明問題不能成立。該證據證明盧玉芬是項目負責人，不屬于掛靠，公司有權利撤換，不能證明盧玉芬違約停工。 本院認證認為：該證據經局建筑公司簽字并加蓋公章，本院確認證據真實性。但盧玉芬是否違約停工，不影響雙方簽訂結算協議確定工程款數額的效力。 證據十五，2012年至2013年密山商務大廈工程支付盧玉芬現金明細賬一份，工程款收條七張。意在證明：華晨公司給付盧玉芬個人現金11410000.00元，盧玉芬是工程款的實際接收者，大部分工程款匯入盧玉芬個人卡中。 盧玉芬、局建筑公司質證意見：真實性無異議，證明問題不能成立，證據不能用來推定盧玉芬是掛靠關系。 本院認證認為：本院確認證據真實性，但不能僅依據工程款轉款情況，確定盧玉芬是否掛靠。本院綜合全案，結合2012年3月31日，左衛國與盧玉芬簽訂商務大廈建筑施工承包補充協議，2012年4月10日，局建筑公司與盧玉芬簽訂建設工程合作協議，可認定盧玉芬系借用局建筑公司資質承攬工程，證明問題成立，本院采信該證據。 盧玉芬舉示華晨公司曾訴盧玉芬、左衛國、張淑賢，第三人局建筑公司確認合同無效案件筆錄一份，筆錄記載被告左衛國稱：“5月23日協議是盧多次找有關部門，經過有關部門組織下協議形成的，雙方是認可的”。意在證明：5月23日協議確定的1980000.00元的結算是雙方真實意思表示，且已履行完畢。 華晨公司質證意見：證據真實性無異議，但協議是為早日開工而簽訂的，不是真實意思表示。 局建筑公司意見：證據真實，證明問題成立。 本院認證認為：左衛國的庭審陳述應屬其本人的自認，無充分證據推翻其自認，本院采信該證據。 本院二審查明的事實與原審認定事實基本一致。 另查明如下事實：2013年5月20日，局建筑公司向華晨公司出具說明，要求華晨公司從19800000.00元工程款中扣除涉案工程所發生的稅金、殘疾保障金、管理費等費用1506900.00元，直接匯給局建筑公司。 2014年2月27日，局建筑公司向原審法院提交情況說明，主要內容：因華晨公司與盧玉芬發生糾紛，2013年4月，局建筑公司參加調解會，后結算工程款為19800000.00元，此后，局建筑公司未參與華晨公司與盧玉芬的爭議，也不知情。不承擔任何責任，也不應成為本案被告

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費34221.00元，由雞西市華晨房地產開發有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長李維東 代理審判員王曉兵 代理審判員李艷梅 二〇一五年九月十六日 書記員孫佳

2015-09-16