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上訴人廣西華都建筑科技有限公司梧州分公司（以下簡稱華都梧州分公司）、廣西華都建筑科技有限公司（以下簡稱華都公司）因與被上訴人雷德兵承攬合同糾紛一案，不服昭平縣人民法院（2018）桂1121民初1041號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年8月22日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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華都公司、華都公司梧州分公司上訴請求：1.請求撤銷（2018）桂1121民初1041號民事判決書,依法改判或發回重審。2.—審、二審訴訟費用全部改由被上訴人承擔。 事實和理由：一、一審判決證據認定錯誤。一審判決認為“鉆芯檢測鉆孔深度現場確認表”相對微信聊天記錄更符合結算的外觀形式，沒有法律依據。“鉆芯檢測鉆孔深度現場確認表”與微信聊天記錄都是書證，都是以其內容來證明待證事實的文字材料，在證據種類上屬于同一類。“鉆芯檢測鉆孔深度現場確認表”制作在前，在結算支付工程款的時候，上訴人華都公司的會計對“鉆芯檢測鉆孔深度現場確認表”提出了質疑，被上訴人雷德兵也在微信聊天記錄中認可了“鉆芯檢測鉆孔深度現場確認表”存在不真實的情況，這時候已經是有當事人自己認可的相反的證據證明“鉆芯檢測鉆孔深度現場確認表”不真實、不客觀，“鉆芯檢測鉆孔深度現場確認表”不能再作為本案的定案依據，對本案項目的工程量應當重新確認。二、一審法院沒有同意上訴人要求申請委托有資質的第三方鑒定以確認本案項目工程量，程序違法。因有證據證明“鉆芯檢測鉆孔深度現場確認表”不真實、不客觀、不準確，“鉆芯檢測鉆孔深度現場確認表”不能再作為本案的定案依據，對本案項目的工程量應當重新確認，而雙方當事人對本案工程量又不能協商取得一致的情況下，依法應當委托有資質的第三方進行鑒定以確認本案項目實際工程量，在庭審過程中，上訴人已明確要求委托有資質的第三方進行鑒定，鑒定費用上訴人可以預付，開庭后上訴人還向一審法院提交了書面申請，但都沒有得到一審法院的同意，一審法院屬程序違法。三、因實際鉆孔工程量與合同約定數量不符，而原雙方就實際鉆孔工程量尚未結算清楚，故違約責任尚不能開始計算。雙方簽訂的《鉆芯檢測協作合同》第六條約定：“履行方式及期限：乙方完成鉆芯任務并提供鉆芯資料給甲方確認后扣除鉆芯費用預付款叁萬元整（￥30000.00元），剩余的貳拾萬肆仟柒佰捌拾柒元貳角整（￥204787.20）在三個月內付給乙方。”第七條：“違約責任：甲方應在三個月內履行付完全款給乙方，如甲（方）不能按時支付工程款則需按每日4‰支付違約金。”如前述，因乙方實際鉆孔工程量與合同約定數量不符，且乙方提供的鉆芯結算資料未得到甲方合法確認，邱展偉簽字的“鉆芯檢測鉆孔深度現場確認表”不能作為本案的結算依據，甲方應付乙方鉆芯費用數額及付款時間尚未確定，故違約責任也不應開始計算。甲方應付乙方鉆芯費用數額應由雙方對數確認實際鉆孔工程量或由合法第三方鑒定乙方實際鉆孔工程量后，按合同約定單價計算確定。綜上所述，一審判決對證據認定及采納錯誤，導致認定事實錯誤，判決錯誤，請二審法院撤銷一審判決，依法改判，維護上訴人的合法權益。 雷德兵辯稱，上訴人的上訴無理，一審判決認定事實清楚，判決正確，請求二審駁回上訴，維持原判。 雷德兵向一審法院起訴請求：1.判令被告華都梧州分公司、華都公司向原告支付鉆芯報酬204787.2元及違約金，違約金以鉆芯報酬204787.2元為基數，按每日2‰計算，從合同簽訂之日至付清之日止；2.判令本案的訴訟費用由被告華都梧州分公司、華都公司承擔。 一審法院認定事實：2018年1月，被告華都梧州分公司有意將其承接的昭平縣看守所建設項目的工程檢測鉆芯工作交由原告雷德兵完成，隨后雷德兵組織人員進場施工。2018年3月15日，原告雷德兵與邱展偉對鉆芯檢測鉆孔深度進行了現場確認并在《鉆芯檢測鉆孔現場確認表》上簽字，雙方確認總鉆孔深度1956.56米，其中昭平縣看守所建設項目1＃業務用房鉆孔深度合計568.51米，2＃業務用房鉆孔深度合計338.55米，3＃業務用房鉆孔深度合計506.15米，監區鉆孔深度合計543.35米。后，被告華都梧州分公司作為甲方（委托方）與原告雷德兵作為乙方（受托方）簽訂《鉆芯檢測協作合同》，被告華都梧州分公司將其承接的昭平縣看守所建設項目1＃、2＃、3＃業務用房及監區的工程檢測鉆芯工作交由原告雷德兵施工。合同約定“第一條：工程概況，進退場時間2018年1月25日進場，2018年3月10日退場；……第二條：檢測內容及價格，1、檢測協作項目：鉆芯檢測協作（提供技術人員和設備）；2、單動雙管檢測價格120元／米（不含發票），檢測數量1956.56米；3、工程總費用：120元／米×1956.56米＝234787.2元。第三條：檢測協作程序，1、雙方就該工程的具體檢測協作項目、數量及檢測協作費用進行協商達成一致后，簽訂檢測協作合同；2、現場檢測協作前乙方應根據現場的施工進度提前安排檢測協作時間，滿足施工和現場檢測工作的時間要求；3、現場鉆芯協作完成后，乙方應及時把鉆芯數據等交付給甲方。第四條：雙方的權利義務，（一）甲方權利義務：1、監督乙方的鉆芯協作工作；2、對乙方的鉆芯協作工作進行全面質量控制；3、有權要求乙方按照工程進度進行相關鉆芯協作工作；4、有權調動乙方的相關鉆芯協作人員為甲方的相關工作服務；5、有權對安排給乙方的鉆芯協作數量進行調整；6、按實際鉆芯協作數量和單價支付相關費用。……第五條：合同價款和支付方式，甲方在2018年2月13日已支付叁萬元給乙方作預付款。第六條：履行方式及期限：乙方完成鉆芯任務并提供鉆芯資料給甲方確認后扣除鉆芯費用預付款叁萬元整（30000元），剩余的貳拾萬肆仟柒佰捌拾柒元貳角整（204787.2元）在三個月內付給乙方。第七條：違約責任：甲方應在三個月內履行付完全款給乙方，如不能按時支付工程款則按每日4‰支付違約金。……”被告華都梧州分公司在合同甲方處蓋章，邱展偉在委托代理人處簽名，落款時間為2018年3月29日。原告雷德兵在乙方處簽名并按捺指印，落款時間為2018年3月27日。之后被告華都梧州分公司除按合同約定在2018年2月13日向原告雷德兵支付了預付款30000元外，余款204787.2元尚未支付，遂引發本案訴訟。庭審中，被告華都公司自認邱展偉系華都梧州分公司的業務經理，負責拓展業務和聯系工程隊，是梧州分公司的實際負責人。另查明，被告華都梧州分公司系被告華都公司的分公司，華都梧州分公司財務由華都公司監管。在2018年7月份期間，原告雷德兵與被告華都公司財務人員尹梅的微信聊天記錄中，雷德兵對監區部分鉆芯工作的鉆孔深度表述為295米。 一審法院認為，關于被告華都公司與被告華都梧州分公司是否應當共同向原告雷德兵承擔支付尚欠報酬及違約金的問題。根據《中華人民共和國合同法》第二百五十一條“承攬合同是按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作”、第二百六十一條“承攬人完成工作的，應當向定作人交付工作成果，并提交必要的技術資料和有關質量證明。定作人應當驗收該工作成果。”、第二百六十三條“定作人應當按照約定的期限支付報酬。……”本案中，被告華都梧州分公司將其承接的昭平縣看守所建設項目1＃、2＃、3＃業務用房及監區的工程檢測鉆芯工作交由原告雷德兵施工，進場時雙方雖未簽訂書面的檢測合同，但原告作為承攬人在進行鉆芯檢測工作過程中已以自己的技術、設備和勞力完成了工作并交付了成果，且在施工完畢后，經與被告華都梧州分公司的業務經理邱展偉核對，確認了原告完成工作的工程量，雙方在《鉆芯檢測鉆孔現場確認表》上簽字認可。后根據工作的完成情況，原告雷德兵與被告華都梧州分公司簽訂了《鉆芯檢測協作合同》，合同對承攬的標的、數量、報酬、承攬方式、履行期限、驗收、違約責任等進行了明確約定，該合同系雙方的真實意思表示，合法有效，應當按約定履行各自義務。根據《中華人民共和國合同法》第一百零九條“當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。”、第一百一十四條第一款“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”被告華都梧州分公司作為定作人未按約定支付報酬已構成違約，應當向原告履行支付尚欠204787.2元報酬的義務并支付違約金。被告華都梧州分公司系被告華都公司的分公司，且庭審中亦確認被告華都梧州分公司的財務由被告華都公司監管、審核，根據《中華人民共和國公司法》第十四條第一款“公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。”之規定，被告華都梧州分公司的民事責任應由被告華都公司承擔，即被告華都公司應承擔向原告繼續履行支付尚欠報酬204787.2元的義務并支付違約金。故對原告請求被告華都公司、華都梧州分公司共同向其支付尚欠報酬204787.2元及違約金的主張不予支持，但可支持由被告華都公司向原告支付尚欠報酬204787.2元及違約金。對被告華都公司提出《鉆芯檢測鉆孔現場確認表》數據不準確，不能作為鉆芯檢測鉆孔工程量結算的依據及邱展偉非檢測項目部成員，無權在現場確認表上簽字的辯解，雖華都公司提供了雷德兵與其財務人員尹梅的微信聊天記錄，其中表述的監區部分工程量與《鉆芯檢測鉆孔現場確認表》不一致，但卻未能提供其他施工相關資料等證據予以佐證，《鉆芯檢測鉆孔現場確認表》相對微信聊天記錄更符合結算的外觀形式。至于是否必須由檢測項目部的人員進行檢測，系公司的內部管理問題，且邱展偉作為華都梧州分公司的業務經理在確認表上簽字認可，原告有理由相信公司認可了該工程量。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十三條第一款“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”之規定，對華都公司的辯解意見，不予采納。關于違約金的支付標準及支付期限的問題。被告華都公司答辯提出合同約定的違約金過高，庭審中原告變更訴訟請求將違約金利率降為以欠付報酬按每日2‰計算，但變更后的違約金利率標準折算為年利率達到73%，依然屬于過高，根據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”之規定，酌定將違約金計算利率調整為年利率24%。《鉆芯檢測協作合同》對剩余報酬204787.2元的履行期限作了明確約定，即原告完成鉆芯任務并將鉆芯資料提交被告華都梧州分公司確認后三個月內，而簽訂《鉆芯檢測鉆孔現場確認表》的日期2018年3月15日應作為三個月履行期的起算點，逾期之日應從2018年6月16日開始計算。故對原告請求被告華都公司從2018年3月29日起以204787.2元為基數按日利率2‰支付違約金至實際清償之日止的主張不予支持，但可支持原告要求被告華都公司從2018年6月16日起以204787.2元為基數按年利率24%支付違約金至實際清償之日止。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第一百零九條、第一百一十四條第一款、第二款，第二百五十一條、第二百六十一條、第二百六十三條，《中華人民共和國公司法》第十四條第一款，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十三條第一款之規定，判決：被告華都公司于本案判決生效之日起十日內向原告雷德兵支付尚欠鉆芯報酬204787.2元及違約金（違約金以204787.2元為基數按年利率24%從2018年6月16日起至實際清償之日止）。一審案件受理費4372元，保全費2358元，由被告華都公司負擔。 本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據質證。上訴人在一審提交的雷德兵與華都公司財務人員尹梅的微信聊天記錄，具有真實性、合法性，對涉案工程量確認有關聯，本院予以認定。被上訴人在二審中提交的“鉆芯照片”不能準確的反映鉆芯工程數量情況，本院不予認定。綜合訴辯雙方的意見及全案證據，一審認定的主要事實清楚，本院予以確認

一、撤銷昭平縣人民法院（2018）桂1121民初1041號民事判決； 二、上訴人廣西華都建筑科技有限公司于本案判決生效之日起十日內向被上訴人雷德兵支付尚欠鉆芯報酬174985.2元及相應的違約金（違約金以174985.2元為基數按年利率24%從2018年6月16日起至實際清償之日止）。 一審案件受理費4372元，保全費2358元，二審案件受理費4372元，合計11102元，由廣西華都建筑科技有限公司負擔8744元，由雷德兵負擔2358元。 上述應付款項，債務人應在本案判決指定的期限內履行完畢，如逾期未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。債權人可在本案生效判決規定的履行期限最后一日起二年內，向一審法院申請執行。 本判決為終審判決

審判長李宏維 審判員陳立峰 審判員黃義奎 二〇一九年十一月五日 法官助理賀昌盛 書記員溫沐瑾

2019-11-05