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上訴人梁永海因與被上訴人深圳市南山區保安服務公司勞動合同糾紛一案，不服深圳市南山區人民法院（2018）粵0305民初12740號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年3月6日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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梁永海上訴請求：1.撤銷原審判決；2.判令被上訴人支付上訴人違法解除勞動合同賠償金57860元。事實與理由：原審認定事實部分不清楚，違反審理時效。本案的爭議焦點是上訴人是否構成曠工。第一，被上訴人偽造證據《2017年11月考勤表》，在仲裁和一審庭審舉證質證階段被上訴人并沒有承認“梁永海”的簽名是偽造的，當上訴人要求做筆跡鑒定時，才承認該證據“梁永?！焙灻拇_是偽造簽名，而原審法院間接地采用了該證據，這違反證據規則，違背事實。第二，被上訴人以上訴人“曠工12天”作出解除勞動合同，被上訴人沒有證據證明上訴人曠工的事實，應當承擔舉證不能的后果，即構成違法解除勞動合同。第三，《勞動合同》約定：“平均每天工作8小時，平均每周工作40小時”，按照每周工作5天制計算，2017年11月130-16日為工作日，17日休息，那么18日或19日應當有一天的休息，因此，實際未上班的時間應當是下一個禮拜的20日和21日，按照這樣計算，上訴人沒有上班的時間天數是3天。而上訴人未上班的原因是被行政拘留，屬于因故不能上班，而不屬于“曠工”，不應當按曠工認處。況且，上訴人的工作屬于一班一個人，一個人沒有上班肯定知道，被上訴人必然知道。被上訴人主張在2017年11月17日至11月30日不清楚上訴人沒有上班，違背事實和正常管理。被上訴人主張聯系不上上訴人，既沒有證據，也明顯違背事實，因為上訴人與其隊長同住一室，而且，在拘留時有電話告知隊長，所以，被上訴人主張聯系不上上訴人不符合常理，更不符合一個公共場所的管理。第四，被上訴人四部經理趙永華與上訴人的電話錄音足以證明“被上訴人炒掉上訴人的理由是違法關進去，有坐牢的記錄，把你（上訴人）炒掉”，該證據原審法院沒有處理，是有意回避客觀事實，其目的也是為了“炒掉上訴人”，這嚴重侵犯了勞動者的合法權益，依法應當予以糾正。同理，原審法院為了掩蓋超時審理的事實，故意將判決書落款時間寫在二Ｏ—八年九月十一日，實際收到的時間為“二〇一八年十二月二十日”，該事實請求二審法院查明快遞單。我們應當尊重事實和法律，有錯糾正還是值得尊重。其次，上訴人被炒掉了，該經理還幫助上訴人介紹工作，所以，上訴人不能不珍惜自己的工作而無故曠工。一審認為上訴人沒有提供2017年11月22日被開除的證據，但被上訴人同樣也沒有提供2017年12月1日開除上訴人的證據。根據勞動法以及勞動案件審理的規則，用人單位應該承擔更強的舉證責任，但原審卻把舉證全部推給上訴人，明顯是不符合法律規定的。綜上所述，被上訴人既沒有證據證明上訴人曠工12天，也沒有證明其曾經聯系過上訴人，而聯系不到上訴人，因此，被上訴人以上訴人曠工12天為由單方面解除勞動合同，沒有事實，構成違法解除勞動合同，依法應當支付違法解除勞動合同雙倍賠償金。 被上訴人深圳市南山區保安服務公司辯稱，一、2017年11月考勤表并非我公司偽造，而是上訴人的同事在幫他掩蓋其被行政拘留的情況弄巧成拙形成的，上訴人在仲裁和一審中都明確表示認可該記錄，因而考勤表的瑕疵不影響認定上訴人連續曠工12天的事實。二、上訴人承認考勤記錄真實，實際就是承認了自己連續曠工12天的事實，被上訴人完成了此項舉證，證據充分。三、勞動合同約定的正常工作時間是每周工作5天，同時也約定了加班和加班工資的計算方法，歷史考勤記錄證明了保安員的制度工作時間是每周6天，因為上訴人被交警控制的6天中就有5個工作日，符合勞動合同約定的連續曠工5天就可以開除的條件。四、上訴人被交警控制的6天不屬于可以免責的因故不能上班，屬于勞動合同約定的“曠工”范疇，依約和規章制度被上訴人有權解聘。五、上訴人與趙永華的電話錄音并不能證明被上訴人解雇的理由違法，相反趙永華陳述了上訴人曠工是有坐牢的事實證明。六、上訴人的仲裁申請書自述2017年11月底被被上訴人公司開除，與我公司主張的2017年12月1日解除合同時間吻合，結合雙方公認的事實，無需另外舉證。 梁永海向一審法院起訴請求：1.被告向原告支付違法解除勞動合同賠償金人民幣57860元；2.訴訟費由被告負擔。 一審法院認定事實：一、入職時間：2007年5月25日。 二、原告職務：保安員。 三、勞動合同的簽訂情況：雙方簽訂了書面勞動合同，最后一份書面勞動合同于2015年12月1日簽訂，期限從2016年1月1日至2020年12月31日。 四、原告的工資結構：固定工資2030元／月＋加班工資，每月15日通過銀行轉賬支付上個月工資。 五、勞動關系解除情況：原告表示，被告口頭通知原告于2017年11月22日開始不用上班；被告認為，被告系于2017年12月1日因原告連續曠工12天嚴重違反勞動合同而解除勞動關系。雙方均未提交書面證據證明解除時間。一審法院認為，原告主張被告口頭通知其從2017年11月22日起不用上班，卻未提供相應證據給予佐證。據此，一審法院采信被告主張，雙方勞動關系于2017年12月1日解除。 六、關于違法解除勞動合同賠償金的訴求：原告訴稱，被告違法解除勞動合同。被告辯稱，原告因自身違法行為導致連續曠工12天，根據雙方簽訂的《勞動合同》第13條及規章制度的規定，合法解除與原告的勞動關系。為此，被告提交了《勞動合同》、《考勤表》、深圳市公安局交通警察支隊南山大隊出具的《證明》、原告簽字的《保證書》及原告的《保安管理規章制度匯編》等證據。對上述證據，原告辯稱，《勞動合同》是格式合同，該合同中提到的《保安管理規章制度匯編》并未對其公示且不知悉；《考勤表》上的簽名不是原告本人簽字。 一審法院查明，原告從2007年入職后與被告多次簽訂勞動合同，雙方的最后一份《勞動合同》第二條載明原告的崗位職責“見《保安管理規章制度匯編》”；第十三條載明“乙方入職時已確認知悉任職崗位的招聘條件、崗位要求、工資結構、工資福利待遇等，并對此沒有任何異議”、“乙方連續曠工5天或一年內累計曠工8天……甲方可立即與乙方解除勞動合同關系”等。依據上述合同條款的約定，原告理應知悉被告的規章制度及連續曠工導致的后果。2017年11月17日，原告因治安違法行為被深圳市公安局交通警察支隊南山大隊處以五日行政拘留，拘留期限從2017年11月17日至2017年11月22日。據此，在雙方勞動合同解除之前，原告已經連續曠工達到5天以上，被告依據《勞動合同》約定及規章制度規定以“連續曠工”為由解除與原告的勞動合同關系行為合法，原告要求被告支付違法解除勞動合同賠償金的訴求一審法院依法不予支持。 七、被告仲裁請求：要求被告支付原告違法解除勞動合同賠償金人民幣57860元。 八、仲裁結果：駁回原告的仲裁請求。 綜上，依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規定，判決：駁回原告梁永海的全部訴訟請求。一審案件受理費5元，由原告負擔。 本院對一審法院查明的事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費10元，由上訴人梁永海負擔。 本判決為終審判決

審判長沈炬 審判員易靜 審判員鄭寒江 二〇一九年四月十七日 書記員趙怡欣

2019-11-25