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上訴人中國成套工程有限公司（以下簡稱成套工程公司）、上訴人寧國市人民政府因合同糾紛一案，均不服北京市第二中級人民法院（2018）京02民初144號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月18日立案后，依法組成合議庭，公開開庭對本案進行了審理。成套工程公司的委托訴訟代理人王宇、湯曉勤，寧國市人民政府的委托訴訟代理人周振華、周洋到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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成套工程公司上訴請求：1.撤銷一審判決第五項，依法改判寧國市人民政府向其支付溢價收益87590550元；2.一、二審訴訟費用由寧國市人民政府承擔。事實和理由： 一審法院對成套工程公司主張的案涉項目第一期土地出讓溢價收益不予支持，主要理由是“現原告選擇的是解除合同，其所應得到的賠償范圍應根據該條款約定，即原告已投入的所有款項、支付的財務成本及其他原告應取得的投資回報。……對于其他原告應取得的投資回報，因雙方對于該部分投資回報的具體內容未作明確約定，且雙方合同未履行完畢，收益無法確認，故原告要求被告支付該筆款項，依據不充分”。一審判決的該部分內容屬于事實認定錯誤。 首先，在寧國市人民政府逾期完成土地收儲超過3個月時，成套工程公司仍然在繼續履行雙方簽訂的《耐磨廠片區城市基礎設施建設投融資項目合作協議》（以下簡稱《合作協議》），并沒有解除合同；只是因為寧國市人民政府在后續履約過程中又發生多項違約行為（包括違反《合作協議》第八條第1款第2項關于“甲方負責拆除地上建筑物和附著物”的約定、未依照約定與成套工程公司進行結算并支付收益款項、在《合作協議》未解除的情況下擅自將應由成套工程公司承建的“向陽西路”發包給第三方建設等），以實際行動證明其不履行合同義務，致使合同目的不能實現，成套工程公司才不得不面向將來解除《合作協議》有關項目第二、三期的內容，同時要求寧國市人民政府繼續履行《合作協議》有關項目第一期的內容。因此，寧國市人民政府應當按照《合作協議》第八條第1款第（3）項約定，放棄參與分配當期（即第一期）土地出讓收益的權利，由成套工程公司享有該期土地全部溢價收益。 其次，成套工程公司的投資回報在《合作協議》中有明確約定，并非無法確認。《合作協議》第五條約定，以130萬元／畝作為溢價分配的起始價，起始價與實際成交價之間的差價即為溢價；溢價款的計算公式為：溢價款金額＝（每畝土地實際成交價-130萬元／畝）＊成交畝數。現一期土地分為三宗完成出讓：1.2017年8月7日成交的第一宗土地面積51849平方米，成交總價130659480元，每畝實際成交價為1680008.4元，溢價款＝（1680000元／畝-1300000元／畝）＊（51849平方米／666.67平方米）＝29553782元。2.2017年8月7日成交的第二宗土地面積62279.4平方米，成交總價156944088元，每畝實際成交價為1680008.4元，溢價款＝（1680000元／畝-1300000元／畝）＊（62279.4平方米／666.67平方米）＝35499081元。3.2017年11月13日成交的第三宗土地面積10016.8平方米，成交總價42070560元，每畝實際成交價為2800014元，溢價款＝（2800000元／畝-1300000元／畝）＊（10016.8平方米／666.67平方米）＝22537687元。上述第一期三宗土地的溢價款合計87590550元。 再次，成套工程公司已按照《合作協議》約定完成一期項目款支付義務；剩余項目款并非針對一期土地，且因寧國市人民政府的原因尚未達到約定支付條件。成套工程公司有權主張一期土地出讓溢價收益。 最后，一審法院判令寧國市人民政府承擔違約金11135956元，遠遠不能彌補成套工程公司的損失。因此，除違約金外，成套工程公司有權要求獲得土地出讓溢價收益。 寧國市人民政府辯稱，不同意成套工程公司的上訴請求。主要理由：1.雙方協議名為合作實為借貸，成套工程公司享受固定收益而不承擔任何風險。該協議違反《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國政府采購法》《中華人民共和國土地管理法》等法律法規的強制性規定，應為無效，成套工程公司分享土地出讓收益沒有依據。2.即使《合作協議》有效，因成套工程公司僅支付1億元，僅履行了部分合同義務，在土地流拍后拒不履行托底接收義務，未組織實施案涉項目基礎設施工程，其無權要求分享溢價收益。3.成套工程公司既取得利息，又要求分享溢價收益，不符合公平原則。4.成套工程公司主張的是合同解除后的損失，但其在取得投資款利息后并無其他損失。 寧國市人民政府上訴請求：1.撤銷一審判決第一、三、四項；2.確認雙方《合作協議》無效；3.改判《合作協議》無效的損失（以一億元為基數，自2014年3月15日起按中國人民銀行發布的同期貸款利率計算利息）由雙方各承擔50%；4.本案一審訴訟費雙方各承擔二分之一，二審訴訟費用由成套工程公司承擔。事實和理由： （一）一審判決認定事實不清 1.遺漏招投標過程事實。雙方當事人提交的多份證據及代理詞等均能證實，成套工程公司在中標之前就與寧國市人民政府簽訂《合作協議》，并已實際履行，招標流于形式。該項目系依法必須進行招投標的項目，通過競爭性談判方式選擇成套工程公司，且談判前已就合同實質內容進行過溝通，違反了《中華人民共和國招標投標法》第三條、第十一條、第十七條、第二十四條、第二十六條、第二十八條、第四十三條及《中華人民共和國招標投標法實施條例》的規定。相關規定系效力性強制規定，故應認定雙方《合作協議》無效。一審法院在判決中未對雙方提交的證據是否采信作出認定，也未對上述證據證明的事實作出認定，屬于對案件重要事實的遺漏。 2.遺漏建立共管賬戶事實。《合作協議》約定雙方建立共管賬戶，共同管理土地出讓收入資金，事實是雙方已經建立了共管賬戶，且寧國市人民政府動用共管賬戶上的資金需成套工程公司同意。將土地出讓金匯入共管賬戶，違反了《預算法》的禁止性規定。 3.遺漏成套工程公司未如約托底接收土地的事實。在對第一期土地第一次進行“招、拍、掛”失敗后，成套工程公司并未如約托底接收土地。如果協議有效，該公司構成根本違約。 4.對簽約日期模糊處理。多份證據表明雙方實際簽約日期是2014年3月14日，一審法院卻認定“2014年3月，原告（乙方）與被告（甲方）簽訂《合作協議》”。其真實用意是回避先簽協議、后中標的事實，從而達到認定協議有效、支持成套工程公司解除協議請求的目的。 （二）一審判決適用法律錯誤 本案應當依法認定《合作協議》無效。合同無效不應當適用《中華人民共和國合同法》第八條、第九十三條第一款、第九十七條的規定，而應當適用《中華人民共和國合同法》第五十八條規定。《中華人民共和國合同法》第九十七條規定“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”該條并未規定違約金的承擔或分擔，如果認定《合作協議》有效，那么合同依據該條解除后，成套工程公司可以主張賠償損失，但該公司并未舉證損失具體數額，故一審法院就此也存在法律適用錯誤。 （三）合同無效損失的計算 成套工程公司支付了一億元資金，遭受的損失是資金的利息損失，即按照中國人民銀行公布的同期貸款利率計算利息。由于雙方對合同無效均有責任，故雙方應各自承擔利息損失的50%。 （四）成套工程公司存在重大違約事實 《合作協議》第八條第2款第（5）項約定：“如本項目在國有建設用地使用權出讓活動中出現流拍情況，乙方有義務按本項目溢價起始價130萬元／畝進行依法接收或轉讓，甲方配合乙方辦理土地轉讓等相關事宜。”第一期土地流拍后，成套工程公司未依據該約定接收土地，也未依約支付土地出讓金，構成根本違約。一審法院對該事實未予認定，顯然存在偏袒成套工程公司的嫌疑。 （五）違約金數額計算錯誤 即使《合作協議》有效，根據第八條第1款第（3）項的約定，寧國市人民政府也只承擔2014年5月1日至2014年6月16日期間的違約責任，即：170畝×130萬元／畝×5？？／天×46天＝508.3萬元。一審法院認定寧國市人民政府于2014年6月16日發布一期土地使用權出讓公告，卻沒有對違約期限進行核實，簡單地支持成套工程公司的訴訟請求，明顯錯誤。另外，依據《合作協議》第八條第1款第（3）項的約定，成套工程公司不能同時要求寧國市人民政府支付逾期違約金和放棄土地出讓溢價收益。 成套工程公司辯稱，不同意寧國市人民政府的上訴請求。主要理由：1.雙方《合作協議》不違反法律和行政法規的效力性強制規定，應為合法有效。2.寧國市人民政府在2017年之前的出讓行為不符合國家及安徽省關于“凈地”出讓的要求，而且土地長期未拆遷完畢、不具備施工條件，寧國市人民政府已嚴重違約，理應支付三個月違約金。3.寧國市人民政府從未要求成套工程公司托底接收土地，而且由于土地拆遷進度嚴重遲緩，即使其提出相關要求，成套工程公司也有權拒絕。寧國市人民政府應當依約支付土地出讓溢價收益。 成套工程公司向一審法院起訴請求：1.解除其與寧國市人民政府簽訂的《合作協議》；2.寧國市人民政府向其返還已付投資款1億元；3.寧國市人民政府向其支付投資款利息（自2014年3月15日起至投資款項返還之日止，按照中國人民銀行同期基準貸款利率上浮30%計算）；4.寧國市人民政府向其支付土地出讓溢價收益87590550元；5.寧國市人民政府向其支付工程成本549400元；6.寧國市人民政府向其支付違約金11135956元（自2014年5月1日起計算至2014年7月31日止，共92日，以242086000元為基數，按照每日萬分之五的標準計算）；7.寧國市人民政府向其支付項目公司的費用損失3055850.57元；（上述各項總計230098312.57元）8.本案訴訟費用由寧國市人民政府承擔。 一審法院認定事實：2014年3月，成套工程公司（乙方）與寧國市人民政府（甲方）簽訂《合作協議》。約定，一、項目基本情況及合作模式。1.項目基本情況：依據寧國市耐磨廠片區城市基礎設施建設投融資項目招標公告。土地總面積約800畝，除規劃道路、綠化用地后，可出讓土地面積為570畝，分為三期供地；包括經甲乙雙方確認的土地收儲、報批及工程等相關內容。二、項目成本構成。1.土地收儲成本。2.工程成本。3.財務成本：乙方所支付的土地收儲成本，自甲方收到之日起至甲方支付乙方之日止期間，按中國人民銀行公布的同期同類商業貸款基準利率上浮30%計息。4.甲方預期收益：經甲、乙雙方商定的項目溢價分配的起價130萬元／畝（共570畝）扣除土地收儲成本、工程成本、財務成本、土地出讓活動產生的全部基金及稅費后視為甲方預期收益。三、甲方土地供應（國有建設用地使用權出讓）時間及土地出讓金的支付方式。1.土地供應：第一期供地約170畝，出讓時間為2014年4月30日之前。第二期供地約112畝，出讓時間為2014年12月30日之前。第三期供地約288畝，出讓時間為2015年12月30日之前。2.土地出讓金支付方式：土地出讓成交后一個月內繳納50%土地出讓金，余款在成交后6個月內繳清。四、乙方投資款項及到位時間。項目總投資額約5億元，其中經雙方確認由乙方以貨幣出資形式支付的投資款為4.25億元，工程建設費用約0.75億元。本協議生效后，乙方按下述約定支付投資款：（1）第一期投資款10000萬元，到位時間在2014年3月31日之前。支付條件：甲方須提供一期供地達到土地出讓條件的相關證明文件；（2）第二期投資款1.5億元，到位時間在2014年6月30日之前。支付條件：甲方須完成第一期土地出讓工作，經土地出讓活動所取得的全部土地出讓金，按國家法律法規規定扣除土地出讓活動所產生的相關基金及稅費后，須全額進入雙方共同設立的項目資金監管賬戶（扣除的相關基金及稅費甲方須提供相關文件及繳納憑證），結算并支付乙方第一期投資款；（3）后續投資款和工程建設實施根據項目實際進展，經雙方確定。八、雙方的權利與義務。1.甲方權利與義務及違約責任（1）甲方承諾并保證在本協議簽訂前已取得本項目的合法授權，有權簽訂本協議。確保本協議范圍內的土地依法取得用地指標，通過相應的城市規劃，保證本項目的合法性，有效性。（2）甲方負責落實土地收儲工作，對所涉及的人員進行妥善安置，對征地拆遷過程中具體的工作進行組織和協調，確保土地收儲工作的順利完成。并且負責在國有建設用地使用權出讓時，地上建筑物和附著物拆除，且用地（含地上建筑物、附著物）無任何權屬糾紛，達到工程施工條件。（為保證推進本項目的順利實施，甲乙雙方特別約定，本項目第一期供地在國有建設用地使用權出讓之日起三個月達到本條之要求）。（3）甲方須確保按本協議第三條約定的時間內依法完成用地指標報批工作、征地拆遷安置工作及土地收儲工作，并按時依法組織國有建設用地使用權的“招、拍、掛”出讓工作。若擬出讓地塊不能按時進入出讓程序或未能按期達到工程施工條件，且不是由于乙方原因和不可抗力等非甲方主觀原因造成的，甲方應承擔相應的違約責任，每延期一日，甲方對未按約定時間進入出讓程序或達到工程施工條件的土地供應量，按130萬元／畝的單價計算總款項，并按該款項的萬分之五向乙方支付違約金；如甲方超過約定的時間逾期達3個月的，甲方放棄按本協議第三條第1款約定的違約當期全部土地參與分配土地出讓收益的權利（本項所指出讓程序是以甲方或甲方職能部門已對土地收儲對外進行“招、拍、掛”出讓活動的公告工作）。或者乙方有權解除本合同，甲方應向乙方支付乙方已投入的所有款項并支付相應的財務成本及其他乙方應取得的投資回報。（4）甲方應向乙方提供項目實施工程建設必要的批準文件等資料，并保證資料的真實性和合法性。2.乙方的權利與義務及違約責任。（1）乙方按第四條約定的時間向甲方支付貨幣投資款。（2）乙方必須按甲方批準和審定的建設內容，依法通過招投標程序選定具有資質的施工企業完成工程建設，確保質量驗收合格。（5）如本項目在國有建設用地使用權出讓活動中出現流拍情況，乙方有義務按本項目溢價分配起始價130萬元／畝進行依法接收或轉讓，甲方配合乙方辦理土地轉讓等相關事宜。 合同簽訂后，雙方依約履行。成套工程公司成立了寧國中成投資有限公司（以下簡稱寧國中成公司）作為項目公司，負責項目的具體實施。成套工程公司已于2014年3月14日向寧國市人民政府支付項目款10000萬元。2014年6月16日，第一次發布一期土地使用權出讓公告。該次出讓未成功。2017年一期土地成功出讓，經“招、拍、掛”程序，現已進行開發建設階段。 庭審中，經詢問，如果法院確認雙方簽訂的《合作協議》有效，雙方均表示同意解除《合作協議》。如果法院確認《合作協議》無效，成套工程公司表示對于合同無效后果在本案中一并主張，并稱造成合同無效的原因在寧國市人民政府，要求寧國市人民政府賠償損失，損失的具體數額與其公司主張合同解除后要求的數額一致，證據亦一致。 一審法院經審理認為，依法成立的合同，受法律保護。成套工程公司與寧國市人民政府簽訂的《合作協議》系雙方真實意思表示，且不違反法律、行政法規的強制性規定，屬有效合同，對雙方具有約束力。寧國市人民政府關于雙方簽訂的《合作協議》無效的抗辯意見，因其所主張的理由均不屬于法律規定的合同無效情形，且雙方所簽《合作協議》中雖有部分條款存在不符合相關規定的情形，但均不違反效力性強制性規定，故寧國市人民政府的該項抗辯意見，該院不予支持。現成套工程公司與寧國市人民政府均同意解除《合作協議》，該院不持異議。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。關于成套工程公司已付的10000萬元項目投資款，寧國市人民政府同意返還，該院不持異議。關于成套工程公司主張的投資款利息。因雙方簽訂《合作協議》中明確約定，成套工程公司所支付的土地收儲成本，自寧國市人民政府收到之日起至寧國市人民政府支付成套工程公司之日止期間，按中國人民銀行公布的同期同類商業貸款基準利率上浮30%計息。作為財務成本，屬于項目成本構成。現雙方解除《合作協議》，該筆利息作為項目成本，成套工程公司要求寧國市人民政府支付，依據充分，應予支持。 關于成套工程公司主張的違約金。依據雙方簽訂《合作協議》的約定，寧國市人民政府對于第一期供地的出讓時間為2014年4月30日之前。事實上，寧國市人民政府于2014年6月16日才第一次發布一期土地使用權出讓公告，該行為已構成違約。在后續合同履行過程中，寧國市人民政府亦未能依約完成土地收儲工作，導致《合作協議》未能順利如期履行。現成套工程公司依據合同約定要求寧國市人民政府支付違約金，請求正當，該院予以支持。 關于成套工程公司主張的溢價收益、工程成本及項目公司的費用損失。首先，成套工程公司主張的該部分費用屬于《合作協議》解除后其公司的損失范圍。其次，成套工程公司要求寧國市人民政府支付違約金的訴訟請求，該院綜合考慮雙方合同履行情況、寧國市人民政府違約情形、成套工程公司實際損失等因素，對成套工程公司主張的違約金數額已全部支持。故對于成套工程公司涵蓋在違約金內的相應損失，該院不再重復考慮。第三，成套工程公司主張的上述損失主要依據是《合作協議》第八條第1款第（3）項的約定，即如寧國市人民政府超過約定的時間逾期達3個月的，寧國市人民政府放棄按本協議第三條第1款約定的違約當期全部土地參與分配土地出讓收益的權利。或者成套工程公司有權解除本合同，寧國市人民政府應向成套工程公司支付成套工程公司已投入的所有款項并支付相應的財務成本及其他成套工程公司應取得的投資回報。根據該條款內容可以看出，寧國市人民政府逾期達3個月的后果是，寧國市人民政府放棄參與分配土地出讓收益的權利或者成套工程公司享有解除權并獲得賠償，現成套工程公司選擇的是解除合同，其所應得到的賠償范圍應依據該條款約定，即成套工程公司已投入的所有款項、支付的財務成本及其他成套工程公司應取得的投資回報。現成套工程公司主張的工程成本及項目公司的費用可以確認為成套工程公司已投入的所有款項，考慮到該部分損失合計約為360余萬，已涵蓋在違約金考慮范圍內，故該院不再重復計算。對于其他成套工程公司應取得的投資回報，因雙方對于該部分投資回報的具體內容未作明確約定，且雙方合同未履行完畢，收益無法確認，故成套工程公司要求寧國市人民政府支付該筆款項，依據不充分，該院不予支持。 綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第九十三條第一款、第九十七條規定，一審法院判決如下：一、解除成套工程公司與寧國市人民政府于2014年3月簽訂的《耐磨廠片區城市基礎設施建設投融資項目合作協議》；二、寧國市人民政府返還成套工程公司已付項目投資款1億元，于判決生效后三十日內執行；三、寧國市人民政府于判決生效后三十日內向成套工程公司支付投資款利息，自2014年3月15日起算至本判決生效之日止，以1億元為基數，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率上浮30%計算；四、寧國市人民政府于判決生效后三十日內向成套工程公司支付違約金11135956元；五、駁回成套工程公司其他訴訟請求。案件受理費1192292元，由成套工程公司負擔476916.8元（已交納），由寧國市人民政府負擔715375.2元（于判決生效后七日內交納）。 本院二審期間，寧國市人民政府應本院要求補充提交部分證據，本院組織雙方進行了證據交換和質證；雙方還應本院要求對部分事實進行了補充陳述。綜合全案現有證據，本院認定如下事實： 2013年下半年，成套工程公司在與安徽省寧國市相鄰的浙江省安吉縣開發項目時，得知位于寧國市近郊的安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司（以下簡稱鳳形耐磨公司）因上市需要搬遷，原廠址具有一定開發價值，遂前往寧國市考察，并與寧國市人民政府及相關職能部門進行了初步接洽。2014年2月12日，寧國市國土資源局作為招標人，委托安徽省招標集團股份有限公司（以下簡稱安徽招標集團）發布《耐磨廠片區城市基礎設施建設投融資項目招標公告》，報名截止日期為2014年2月18日。因為除成套工程公司外，無其他投標人報名，此次招標失敗。2014年2月19日，安徽招標集團發布二次招標公告，仍無其他投標人報名。2014年3月7日，安徽招標集團向成套工程公司發出《談判邀請書》；3月11日，成套工程公司向寧國市國土資源局提交《談判申請函》，并交納談判保證金1億元。 2014年3月14日，寧國市人民政府（甲方）與成套工程公司（乙方）簽訂《合作協議》。主要約定： 一、項目基本情況及合作模式。1.項目基本情況：根據招標公告，土地總面積約800畝，除規劃道路、綠化用地外，可出讓土地面積為570畝，分為三期供地；包括經甲、乙雙方確認的土地收儲、報批及工程等相關內容。2.合作模式：由乙方以貨幣方式提供土地收儲資金；由乙方自籌資金，按雙方約定時間完成經甲方批準實施的工程建設；甲方按雙方約定時間完成土地供應及國有建設用地使用權出讓工作；乙方配合甲方對項目進行整體規劃，對國有建設用地使用權出讓活動組織招商工作，通過甲、乙雙方合作確保有步驟、有計劃地出讓項目范圍內全部經營性用地，保證甲、乙雙方項目收益的合理化；待每期國有建設用地使用權出讓活動結束后，由甲、乙雙方按本協議的約定比例進行收益分配。 二、項目成本構成。1.土地收儲成本：經甲、乙雙方確認范圍內的土地收儲（含集體土地的征收以及國有存量地的收購），包括征地、拆遷安置補償、報批等費用，由乙方以貨幣方式進行支付。2.工程成本：經甲方審核批準實施的地塊范圍內的所有基礎設施工程建設（包含市政道路、城市公共公益配套項目、城市公園及景觀綠化工程等）相關費用以及工程利潤（工程總造價的8%）。工程建設由乙方自籌資金依法組織實施。3.財務成本：乙方所支付的土地收儲成本，自甲方收到之日起至甲方返還乙方之日止，按中國人民銀行公布的同期同類商業貸款基準利率上浮30%計息。4.甲方預期收益：經甲、乙雙方商定的項目溢價分配的起始價130萬元／畝（共570畝）扣除土地收儲成本、工程成本、財務成本、土地出讓活動產生的全部基金及稅費后視為甲方預期收益。 三、甲方土地供應（國有建設用地使用權出讓）時間。第一期供地約170畝,出讓時間為2014年4月30日之前；第二期供地約112畝,出讓時間為2014年12月30日之前；第三期供地約288畝,出讓時間為2015年12月30日之前。 四、乙方投資款項及到位時間。項目總投資額約5億元，其中經雙方確認由乙方以貨幣出資形式支付的投資款約4.25億元，工程建設費用約0.75億元。乙方按下述約定支付投資款：（1）第一期投資款1億元，到位時間在2014年3月31日之前；支付條件：甲方須提供一期供地達到土地出讓條件的相關證明文件。（2）第二期投資款1.5億元，到位時間在2014年6月30日之前；支付條件：甲方須完成第一期土地出讓工作，經土地出讓活動所取得的全部土地出讓金，按國家法律法規規定扣除土地出讓活動所產生的相關基金及稅費后，須全額進入雙方共同設立的項目資金監管賬戶，結算并支付乙方第一期投資款。（3）后續投資款和工程建設實施根據項目實際進展，經雙方確定。后續投資款的支付和工程實施條件：甲方須完成本項目800畝土地全部拆遷安置工作，達到本協議第八條第1款甲方的權利與義務中第（2）項的規定“地上建筑物和附著物拆除，且用地（含地上建筑物、附著物）無任何權屬糾紛，達到工程施工條件”；同時，甲方須提供第二期供地達到土地出讓條件的相關證明文件。 五、國有建設用地使用權出讓的溢價收益分配。本項目溢價分配的起始價為130萬元／畝（非土地出讓底價）；甲、乙雙方取得溢價收益分配的比例為甲方得40%，乙方得60%。 六、項目結算。1.土地收儲成本的結算：乙方所支付的土地收儲成本，自每期國有建設用地使用權出讓活動完成且取得土地出讓金，在按國家法律法規規定扣除土地出讓活動所產生的相關基金及稅費后，甲方須確保于10個工作日內將該款項全額進入雙方共同設立的項目資金監管賬戶；進入雙方共同設立的項目資金監管賬戶的該款項，甲方須確保于5個工作日內完成結算并支付給乙方（包括財務成本）。2.溢價收益結算：自每期國有建設用地使用權出讓金進入雙方共同設立的項目資金監管賬戶后，甲方須確保于10個工作日內支付乙方溢價分配部分，在乙方投資未全部收回前，甲方暫不分配。3.工程成本結算（略）。4.甲方預期收益及溢價收益：甲方結算并支付乙方所支付的土地收儲成本、財務成本、工程成本、乙方溢價收益后取得。 七、監管賬戶。甲、乙雙方須共同設立項目資金監管賬戶，實行封閉式管理，專款專用；項目范圍內的土地經出讓活動所取得的全部土地出讓金，按國家法律法規規定扣除土地出讓活動所產生的相關稅費后，須全額進入雙方共同設立的項目資金監管賬戶。每期土地出讓活動所取得的土地出讓金支付順序為：1.乙方以貨幣方式支付的投資款和財務成本；2.乙方按約定比例享有的溢價收益；3.乙方以自籌資金方式實施的工程建設，經雙方預決算并經第三方審計通過的工程費用；4.甲方預期收益；5.甲方享有的溢價收益。 八、雙方的權利與義務。1.甲方權利與義務及違約責任：（1）甲方承諾并保證在本協議簽訂前已獲得本項目的合法授權，有權簽訂本協議；確保本協議范圍內的土地依法取得用地指標，通過相應的城市規劃，保證本項目的合法性，有效性。（2）甲方負責落實土地收儲的工作，對所涉及的人員進行妥善安置，對征地拆遷過程中具體的工作進行組織和協調，確保土地收儲工作的順利完成；并且負責在國有建設用地使用權出讓時，地上建筑物和附著物拆除，且用地（含地上建筑物、附著物）無任何權屬糾紛,達到工程施工條件。（為積極推進本項目的順利實施，甲乙雙方特別約定，本項目第一期供地在國有建設用地使用權出讓之日起三個月內達到本條之要求）。（3）甲方須確保按本協議第三條約定的時間依法完成用地指標報批工作、征地拆遷安置工作及土地收儲工作，并按時依法組織國有建設用地使用權的“招、拍、掛”出讓工作。若擬出讓地塊不能按時進入出讓程序或未能按期達到工程施工條件，且不是由于乙方原因和不可抗力等非甲方主觀原因造成的，甲方應承擔相應的違約責任，每延期一日，甲方對未按約定時間進入出讓程序或達到工程施工條件的土地供應量，按130萬元／畝的單價計算總款項，并按該款項的萬分之五向乙方支付違約金；如甲方超過約定的時間逾期達3個月的，甲方放棄按照本協議第三條第1款約定的違約當期全部土地參與分配土地出讓收益的權利（本項所指出讓程序是指甲方或甲方職能部門已對土地收儲對外進行“招拍掛”出讓活動的公告工作）。或者乙方有權解除本合同，甲方應向乙方支付乙方已投入的所有款項并支付相應的財務成本及其他乙方應取得的投資回報。（4）甲方應向乙方提供項目實施工程建設必要的批準文件等資料，并保證資料的真實性和合法性。（5）甲方負責落實項目實施過程中的各項政府審批手續，負責建設用地指標申請、拆遷安置、控制詳細規劃報批并提供規劃成果，協助乙方辦理項目實施建設所需的相關手續，負責將符合招、拍、掛條件的土地優先列入土地出讓計劃。（6）甲方須確保按本協議第六款約定的時間按期支付工程成本（略）。2.乙方的權利與義務及違約責任：（1）乙方按第四條約定的時間向甲方支付貨幣投資款。（2）乙方必須按甲方批準和審定的建設內容，依法通過招投標程序選定具有資質的施工企業完成工程，確保質量驗收合格。（3）乙方若未按甲、乙雙方約定期限內支付貨幣投資款，且不是由于不可抗力或甲方違約造成的，乙方則必須承擔違約責任，乙方除應按規定繼續支付貨幣投資款外，還需支付違約金,每延期一日，按當期貨幣投資款的萬分之五向甲方支付違約金，乙方逾期付款超過3個月的，甲方有權取消乙方當期參與分配土地出讓收益的權利。（4）因乙方原因，且不是由于不可抗力或甲方違約造成的乙方累計中斷工程施工達2個月的，甲方有權清算，另行選擇合作方，造成的損失由乙方賠償。乙方或乙方依法通過招投標的施工單位工程，因甲方解除合同的，乙方應負責在解除合同之日起十五日內清場。（5）如本項目在國有建設用地使用權出讓活動中出現流拍情況，乙方有義務按本項目溢價分配起始價130萬元／畝進行依法接收或轉讓，甲方配合乙方辦理土地轉讓等相關事宜。（6）乙方指定其組建的項目公司執行本協議，享有本協議項下乙方權利和履行本協議項下乙方義務；如果項目公司不履行本協議義務或者履行義務不符合本協議約定的，乙方應當向甲方承擔違約責任。 九、其他：本協議的爭議應提交乙方所在地有管轄權的人民法院以訴訟方式解決。 2014年3月14日，寧國市土地收購儲備有限責任公司向成套工程公司開具金額為1億元的第一期項目款發票。2014年3月20日，安徽招標集團向成套工程公司出具《成交通知書》。 2014年6月16日，寧國市國土資源局就案涉項目一期土地發布國有土地使用權公開出讓公告，但無人競買。2014年6月28日，寧國市土地收購儲備中心（甲方）與鳳形耐磨公司（乙方）簽訂《國有土地使用權收回補償協議》，主要約定：甲方收回乙方在鳳形路西側的全部用地（包含并大于案涉項目一期土地），補償費總額4.29億元，自2014年8月25日至2015年12月31日分6期支付；乙方應于2014年10月31日交付全部土地。 2014年7月18日、10月22日，寧國市國土資源局兩次公告出讓案涉項目一期土地，均無人競買。2014年7月19日，成套工程公司設立的項目公司寧國中成公司與案外人簽訂《土地招商推介委托協議》，以促成案涉項目一期土地出讓。2014年7月22日，成套工程公司向寧國市人民政府發出《關于寧國市耐磨廠項目工作推進面臨的主要問題及相關意見的函》，要求后者加快拆遷進度、出臺優惠政策加大招商力度、分擔土地推介費用等。2014年8月至2015年6月，寧國中成公司為完成案涉項目控規設計方案、濱河公園景觀設計方案等，與案外人簽訂設計合同，并支付各項費用合計549400元。 2015年7月20日，因建筑拆除、土地移交、補償費支付遲延，寧國市土地收購儲備中心（甲方）與鳳形耐磨公司（乙方）簽訂《國有土地使用權收回補償協議之補充協議》，約定甲方在2016年12月30日前分3筆付清剩余補償費，乙方在甲方付清第二筆款項后一周內（即2016年7月7日之前）移交全部土地。 2015年11月17日，成套工程公司與寧國市人民政府進行了會談。11月20日，成套工程公司向寧國市人民政府發出《關于寧國市耐磨廠投融資項目相關意見的函》，主要內容是：1.資金支付進度應當按照合作協議執行，因不具備付款條件，無法滿足寧國市人民政府提出的資金需求。2.為緩解寧國市人民政府資金壓力，同意130萬元／畝作為項目一期186.1畝土地的出讓底價。3.同意寧國市人民政府提議：如果一期土地按照前述底價出讓，從土地出讓金中一次性歸還成套工程公司已投入的1億元及約定利息，結清景觀設計招標費等，雙方合作協議終止。【寧國市人民政府依據該函第3條主張，雙方《合作協議》已于2015年11月20日因成套工程公司的單方通知而解除。成套工程公司稱，其在該函第3條只是提出了在案涉土地底價成交的前提下解除合同的意向，但該前提并未成就，而且寧國市人民政府也未作出任何回應，故直至本案訴訟，雙方《合作協議》仍然存續。】 2016年1月，寧國市國土資源局公告出讓案涉項目一期部分土地（84.98畝），無人競買。 2017年4月起，安徽招標集團受寧國市規劃局、住建委、文旅委等委托發布“寧國市鳳形新區綜合開發ＰＰＰ項目”（包含按照《合作協議》應由成套工程公司承擔的道路施工等內容）招標公告，并于2017年6月確定由江蘇華昊建設集團有限公司中標。【成套工程公司以此主張，寧國市人民政府在雙方協議未解除，且未通知成套工程公司的情況下，將案涉項目相關工程發包他人，以實際行動表明不再履行合同義務。寧國市人民政府稱，因規劃調整，案涉項目相關工程與其他工程合并，轉為政府和社會資本合作項目，成套工程公司作為國有企業無權參與，而且該公司對此知情。】 2017年6月29日，寧國市國土資源局公告出讓案涉項目一期部分土地。2017年7月6日，成套工程公司向寧國市人民政府發出《關于寧國市耐磨廠投融資項目相關意見的函》，主要內容有：依據《合作協議》，寧國市人民政府應于2015年12月30日前完成全部土地的出讓工作，成套工程公司已經可以追究其違約責任，但考慮到雙方長期良好的合作關系，根據項目面臨的實際情況，提出如下解決方案：如公告地塊順利出讓，雙方依照協議對寧國市人民政府應付成套工程公司的土地收儲成本、財務成本、工程成本及溢價收益等進行結算，結算完畢后，《合作協議》終止；如公告地塊未能順利出讓，成套工程公司將依據《合作協議》第八條約定解除該協議，由寧國市人民政府向其返還投資款項、支付財務成本及投資回報。同時要求寧國市人民政府于7月18日前回復。 2017年8月7日、11月13日，案涉項目一期土地共12.41452公頃（約合186.22畝）分為三宗完成出讓，成交總價329674128元，以130萬元／畝為底價計算，溢價款合計87590550元。 2017年11月15日，成套工程公司向寧國市人民政府發出《關于要求解除并進行項目結算的函》，主要內容有：寧國市人民政府已經嚴重違約，為了維持雙方友好合作關系，希望雙方于2017年11月底前本著公平、公正的原則進行協商，就寧國市人民政府應當支付的土地收儲成本、財務成本、工程成本及溢價收益等事項達成一致并進行結算；結算完畢后，《合作協議》終止。如協商不成，成套工程公司將通過法律途徑追究寧國市人民政府的責任。 2018年1月19日，寧國市人民政府向成套工程公司發出《關于耐磨廠片區城市基礎設施建設投融資項目相關意見的回函》，主要內容有：鑒于雙方《合作協議》未得到實質性履行，亦不具備繼續履行的條件，同意友好協商解除協議。一期土地在2014年公開出讓但無人競買，成套工程公司未依約履行托底接收義務；成套工程公司未按期支付第二期1.5億元資金，造成項目資金斷裂。盡管成套工程公司嚴重違約，但寧國市人民政府仍本著最大誠意，希望盡快協商擬定解決方案。對于成套工程公司提出的項目前期控規及景觀方案設計費用，在提供相關憑證后，寧國市人民政府將按照協議支付。成套工程公司未按照協議進行基礎設施和景觀工程的施工，未實質履行合同建設義務，且土地收入分成約定違法，寧國市人民政府無法支付溢價收益。 2018年4月13日，寧國中成公司委托北京安普德明會計師事務所出具《審計報告》，以證明該公司自2014年3月27日成立至2018年3月31日共發生管理費用3055850.57元。 2018年5月，成套工程公司向一審法院提起本案訴訟。寧國市人民政府主張《合作協議》無效的主要理由包括：1.選擇成套工程公司作為案涉項目開發主體的程序違反法律禁止性規定。（1）本案雙方當事人簽訂《合作協議》未經招投標程序。（2）如果將寧國市國土資源局的招標行為視為寧國市人民政府的招標行為，則屬于先簽約、后確認成交。（3）招標失敗后轉為競爭性談判不符合規定。2.《合作協議》的內容違反法律禁止性規定。（1）成套工程公司作為國有企業不得參與土地規劃經營。（2）成套工程公司無權參與分配土地出讓收益。（3）設立資金共管賬戶違法。（4）土地出現流拍由成套工程公司托底接收的約定違法。（5）“案涉工程建設由乙方自籌資金依法組織實施”違法。成套工程公司主張該《合作協議》有效，主要理由包括：1.雙方《合作協議》簽訂程序合法有效。（1）雙方簽約是通過競爭性談判方式，而非邀請招標方式。（2）雙方不存在就競爭性談判的實質性內容事先進行協商的情形。（3）成套工程公司根據寧國市人民政府委托的安徽招標集團指示依正當程序進行談判，談判后簽訂了《合作協議》。雙方簽訂《合作協議》的時間雖然晚于《成交確認書》上載明的時間，但該協議的效力不受影響。2.《合作協議》的內容不違反法律法規的強制性規定。（1）《合作協議》約定的合作模式不違反國家法律、法規的強制性規定，沒有損害國家及社會公共利益。（2）《合作協議》中關于土地溢價分成的約定（已扣除相關稅費，并非直接分配土地出讓收益）不違反法律法規的強制性規定。（3）案涉項目范圍內配套基礎設施工程由成套工程公司組織實施，而非實際施工。 寧國市人民政府稱，土地流拍后，其多次要求成套工程公司按照130萬元／畝的底價接收土地，被成套工程公司拒絕。成套工程公司則稱，寧國市人民政府從未要求其托底接收土地，況且案涉土地在當時根本不具備“凈地”出讓和進場施工的條件，即使寧國市人民政府提出要求，其也有權拒絕。寧國市人民政府依據三方面證據證明其該項主張：1.成套工程公司在前述2014年7月22日函中曾同意分擔土地推介費用；2.2015年11月20日函第1條可以反映寧國市人民政府曾向成套工程公司提出資金需求；3.成套工程公司為推卸托底義務，曾委托北京乾成律師事務所于2017年7月6日出具《初步法律分析意見》，稱托底接收違反經營性用地不得協議出讓的規定，相關條款應為無效。成套工程公司認為：其同意分擔土地推介費用，是為了推動項目進展，并非因為寧國市人民政府要求其履行托底義務；寧國市人民政府確曾要求其支付第二期款項，但從未要求其托底接收土地；《初步法律分析意見》是其為了向寧國市人民政府主張權利而出具的，并非為了反駁后者的托底要求

一、維持北京市第二中級人民法院（2018）京02民初144號民事判決第一、二、三、四項； 二、撤銷北京市第二中級人民法院（2018）京02民初144號民事判決第五項； 三、寧國市人民政府于本判決生效后三十日內向中國成套工程有限公司支付土地出讓溢價收益五千三百萬元； 四、駁回中國成套工程有限公司的其他訴訟請求。 五、駁回寧國市人民政府的全部上訴請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費1192292元，由中國成套工程有限公司負擔211792元（已交納）；由寧國市人民政府負擔980500元（于本判決生效后七日內交至一審法院）。 二審案件受理費678341.27元，由中國成套工程有限公司負擔172952.75元（已交納）；由寧國市人民政府負擔505388.52元（其中198588.52元已交納，剩余306800元于本判決生效后七日內交至本院）。 本判決為終審判決

審判長蔡慧永 審判員單國鈞 審判員史德海 二〇一九年十一月七日 書記員賈蒙霓

2019-12-02