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上訴人中鋼集團馬鞍山礦院工程勘察設計有限公司（以下簡稱中鋼集團）因與上訴人蕪湖和成礦業發展有限公司（以下簡稱和成公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服安徽省蕪湖市鳩江區人民法院（2018）皖0207民初2246號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現已審理終結

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中鋼集團上訴請求：撤銷一審判決，改判支持中鋼集團一審全部訴訟請求；和成公司承擔全部訴訟費用。事實與理由：一審未支持中鋼集團關于安全風險金的訴訟請求顯屬錯誤。1、本案安全風險金本質上應屬于工程款。2008年簽訂的《和縣和成礦業發展有限公司龍塘沿鐵礦井巷工程總承包合同》（下稱2008年合同）專用條款13.1約定：合同單價中包括的風險范圍為涌水量 和成公司答辯稱：中鋼集團關于安全風險金的主張沒有事實和法律依據，一審判決正確。1.中鋼集團稱2008年合同中約定的“涌水量5ｍ3／ｈ……時按本合同專用條款八調整（見本合同工程變更相關實施辦法）。2008年合同第八項工程變更約定，……施工過程中出現工作內容變化，發生工作量增減，以及因工程地質條件發生變化而增加的處理塌方冒落和其他施工措施等，經現場監理工程師及發包方工程師簽字確認，并由發包方承擔發生的費用。但由承包方造成的工程量增加及事故損失，由承包方承擔發生費用。據此，此約定內容對應的工作量增減是通過工程師簽字確認的工程簽證單納入工程款結算的。2012年合同第六項“合同價款與支付”中第15條：“合同價款與調整”之15.1約定：本合同價款采用以下方式確定。（1）采用單價合同，合同單價中包括的風險范圍：本次合同單價不包括涌水風險，涌水量增加后另行考慮……風險范圍以外合同價款調整方法：涌水量超出100ｍ／ｈ…時按照本合同專用條款八調整，2012年合同第八項工程變更約定，……施工過程中出現工作內容變化，發生工作量增減，以及因工程地質條件發生變化而增加的處理塌方冒落和其他施工措施等，經現場監理工程師及發包方工程師簽字確認，并由發包方承擔發生的費用。但由承包方造成的工程量增加及事故損失，由承包方承擔發生費用。據此，此約定內容對應的工作量增減是通過工程師簽字確認的工程簽證單納入工程款結算的。綜上，2008年和2012年兩份合同對涌水風險的約定是一致的：（1）合同中的單價均不包含涌水風險因素，雖然2012年合同明確約定了“本次合同單價不包括涌水風險”，而2008年合同沒有這幾個字。2008年合同單價約定的是涌水量5ｍ3／ｈ時，2012年合同約定涌水量>100ｍ3／ｈ時，均是通過現場監理工程師及發包方工程師簽字確認來調整工程價格的。也就是說超出涌水風險范圍的，價格調整的方式是一樣的。因此中鋼集團稱雙方是在將2008年合同中約定的“涌水量 和成公司的上訴請求以及中鋼集團的答辯內容與安全風險金無關，本裁定書中不再羅列，詳見（2019）皖02民終357號民事判決書。 中鋼集團向一審法院起訴請求：和成公司支付中鋼集團安全風險金1500000元及利息1519000元（自2017年1月1日起按年利率24%的標準計算至債務全部清償之日，暫計算至2018年3月31日的利息為1519000元）。（其余非安全風險金相關的訴訟請求詳見（2019）皖02民終357號民事判決書） 一審法院認定事實：2008年5月16日，中鋼集團與和成公司簽訂《和縣和成礦業發展有限公司龍塘沿鐵礦井巷工程總承包合同》一份，即2008年合同。雙方在合同中約定，和成公司作為發包人將其公司的豎井井筒、馬頭門及平巷掘砌工程發包給中鋼集團施工，工程價款約1.1億元。2012年7月20日，因實際施工過程中發現施工條件與合同約定的內容變化較大，雙方協商原合同于2012年1月1日終止履行。并在原合同的基礎上重新簽訂《蕪湖和成礦業發展有限公司龍塘沿鐵礦井巷工程總承包合同》一份（在此期間，因行政區劃調整和成公司的名稱由和縣和成礦業發展有限公司變更為現用名稱），即2012年合同。雙方在該合同中約定，和成公司將井下各中段平巷、溜破系統、采場（通風）天溜井及井下硐室工程掘砌、六大避險系統工程中的掘砌部分及首采礦段采切工程等發包給中鋼集團施工，合同價款為1.5億元，最終結算價款按實際完成的合格工作量依約計算。合同約定的工期為2012年7月20日至2014年12月31日。2016年10月25日，雙方簽訂《和成礦業龍塘沿鐵礦井巷工程結算、支付相關事項處理協議書》一份。雙方在該協議書中約定，合同約定的工期已過，工程未能按期完成，雙方同意合同不再續簽，工程結算至2015年6月；并就工程價款的結算、支付及相關事項達成一致意見。雙方在該協議中確認了案涉工程的總造價為167365493.59元，待雙方在結算審核報告簽字蓋章后，和成公司扣除已支付的工程款和已確認的應扣除水電費、施工材料費及代扣、代付、代墊、代繳資金等其他費用之后，由和成公司在2016年12月31日前支付除暫扣200萬元外的全部工程款；未確認的水電費、施工材料費及代扣、代付、代墊、代繳資金等其他費用，待雙方確認數額后支付。暫扣的質保金200萬元于2017年年底前支付。此后雙方就“未確認的水電費、施工材料費及代扣、代付、代墊、代繳資金等其他費用”發生爭議，且無法協商一致，中鋼集團為此提起訴訟。 一審法院認為，關于本案是否屬于人民法院主管的問題。本案中雙方簽訂的合同中涉及到約定管轄內容的共有三份合同，分別為2008年合同、2012年合同以及2016年結算協議書。其中約定有仲裁內容的為2008年合同和2012年合同，該兩份合同在時間順序上后一份合同已取代了前一份合同，故對雙方約定的仲裁條款效力的分析認定僅以2012年合同上約定的為準。雙方在2012年合同上約定爭議的解決方法為：雙方協商，協商不成請有關部門調解，調解不成提交工程所在地仲裁委員會仲裁，仲裁不成的向工程所在地人民法院提起訴訟。本院認為，根據法律規定仲裁協議只要具有仲裁的意思表示、仲裁事項及確定的仲裁機構即可適用仲裁程序。所謂的“仲裁不成”，一是指雙方的仲裁條款約定不符合法律規定，仲裁條款無效，導致無法仲裁；二是指雙方對仲裁處理結果仍有異議。從雙方約定的爭議解決條款中上文“協商不成…，調解不成…”的意思表示，雙方在合同中約定的“仲裁不成”應指的是經仲裁后雙方對仲裁處理結果仍有異議的情形。鑒于對仲裁裁決有異議可以起訴的情況違反了仲裁終局性原則以及仲裁排除法院管轄的原則，相當于同時約定仲裁或者訴訟。根據法律規定，當事人約定仲裁爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效。因此，本案中雙方約定的仲裁條款無效，本案應當由人民法院審理。 關于原告主張應當由和成公司支付的安全風險金。雙方在總承包合同中約定：發包人每年支付承包人安全風險金60萬元，因安全事故造成的相關費用由承包人負責。如發包人未按期支付承包人安全風險金，承包人不承擔因安全事故造成的經濟損失。一審法院認為，安全風險金條款不是建設工程施工合同的必要條款。根據雙方在合同中約定該項條款的內容來看，該條款應屬選擇性條款，即發包人支付則風險由承包人負擔，發包人不支付則風險由發包人自行承擔；從雙方的合同實際履行過程中來看，案涉工程于2013年5月5日發生了透水事故，中鋼集團亦并未承擔超出保險公司理賠部分的相關損失費用。據此，對中鋼集團主張的該款項不予支持。綜上，依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第七條的規定，一審法院判決駁回中鋼集團的該項訴訟請求。（其余非安全風險金相關的一審判決內容詳見（2019）皖02民終357號民事判決書） 二審中，就安全風險金爭議，中鋼集團提交了《事故調查處理報告》，和成公司提交了《措施井-120ｍ透水搶險及恢復安裝費用表》、《蕪湖和成礦業發展有限公司龍塘沿鐵礦措施井“2013.5.5透水”損失保險理賠報損書》、保險單、《關于2013年停工期間補償報告》、《關于2013年停工期間主副井電費補償意見》。 本院對一審查明的事實予以確認。 另查明：和成公司曾以仲裁條款有效、本案應提交仲裁委員會仲裁為由向一審法院提出異議，一審法院對此未予采信仍通知和成公司應訴。本案二審審理過程中，雙方當事人又就安全風險金爭議是否屬于人民法院主管發生分歧

駁回中鋼集團馬鞍山礦院工程勘察設計有限公司要求蕪湖和成礦業發展有限公司支付其安全風險金及相應利息的起訴。 （因（2019）皖02民終357號民事判決已一并撤銷了有關安全風險金的一審判決內容，本裁定不再重復撤銷；對訴訟費用負擔的分配也以該判決載明的內容為準）。 本裁定為終審裁定

審判長楊洋 審判員吳麗群 審判員丁大慧 二〇一九年六月六日 書記員王鳳婷

2019-12-03