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上訴人牡丹江鐵路房地產綜合開發公司因與雞西礦務局建筑公司建設施工合同糾紛一案，不服雞西市雞冠區人民法院（2019）黑0302民初167號民事判決，向本院提出上訴。本院于2019年8月20日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人牡丹江鐵路房地產綜合開發公司的委托訴訟代理人陳志國、楊淑榮、被上訴人雞西礦務局建筑公司委托訴訟代理人張松楠到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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牡丹江鐵路房地產綜合開發公司上訴請求：1、撤銷雞西市雞冠區人民法院（2019）黑0302民初167號民事判決，由被上訴人給付上訴人113.5萬元墊付費用；2、被上訴人承擔本案一、二審訴訟費用。事實及理由：一審法院在審理中，對上訴人在7＃－11＃工程發包過程中存在指定分包人的事實認定錯誤。1、被上訴人雞西礦務局建筑公司即是7＃－11＃施工合同的簽訂主體，也是施工行為的主體，更是施工質量責任的承擔主體，徐洪林與被上訴人雖然是掛靠關系，但被上訴人為徐洪林刻制了雞西礦務局建筑公司的項目部專用章，并由徐洪林擔任被上訴人雞西礦務局建筑公司在7＃－11＃工程的項目經理工作，是對徐洪林代表被上訴人組織7＃－11＃施工相關活動的授權行為，徐洪林在施工、結算等方面的行為均是代表雞西礦務局建筑公司，并不存在上訴人指定徐洪林承包施工行為，更不存在被上訴人沒有參與工程施工建設的事實，7＃－11＃工程施工中發生質量問題的責任應當由被上訴人承擔。2、徐洪林既然是雞西礦務局建筑公司的項目經理，與雞西礦務局建筑公司有直接利害關系，依據法律規定，其不能作為本案的證人，其在庭審上所作的陳述不是證人證言，更不能被法庭采納。3、曲維龍雖然是上訴人的合作伙伴，但曲維龍的行為不代表上訴人，上訴人對7＃－11＃工程也不存在分包行為，被上訴人主張的分包行為不能成立。4、一審沒有證據證明，上訴人授權被上訴人雞西礦務局建筑公司將扣除稅費后的28899506.53元工程款，轉匯給曲維龍，被上訴人的轉款行為與上訴人無關。5、7＃－11＃工程峻工后，上訴人與被上訴人雞西礦務局建筑公司項目部簽訂結算，即是與被上訴人雞西礦務局建筑公司簽訂結算，不存在與所謂分包人徐洪林個人簽訂結算的事實。綜上，一審法院在明知徐洪林是雞西礦務局建筑公司7＃－11＃項目部經理情況下，確仍不認定項目部的行為代表被上訴人雞西礦務局建筑公司的行為，同時對被上訴人雞西礦務局建筑公司單方向曲維龍轉款行為，在沒有證據證明情況下，主觀推斷上訴人對被上訴人的轉款行為不可能不知情，是錯誤的，應當予以糾正。 雞西礦務局建筑公司辯稱，一審認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。 牡丹江鐵路房地產綜合開發公司向一審法院起訴請求：要求雞礦建筑公司給付西雞西鐵路7-11號樓工程的設計費10萬元，施工審查費15000元，試驗費1萬元，鑒定費64萬元，工程補償費37萬元，共計1135000元。 一審法院認定事實，2011年5月，牡丹江開發公司與雞西市雞冠區龍江物資經銷處聯合開發西雞西鐵路7－11號住宅樓工程。雞西市雞冠區龍江物資經銷處系個體工商戶，經營者為曲維龍。2011年6月12日，牡丹江開發公司與雞礦建筑公司簽訂《建設工程施工合同》，牡丹江開發公司將涉案樓房的土建、上下水、采曖、電氣工程發包給雞礦建筑公司。2011年9月5日至2014年7月9日期間，牡丹江開發公司通過銀行轉賬方式陸續支付給雞礦建筑公司工程款30732550元，雞礦建筑公司在扣除2033043.47元稅費后，于2011年9月16日至2014年7月10日期間陸續將工程款28699506.53元轉付給曲維龍。涉案工程由曲維龍分包給不同的施工人，其中土建部分分包給徐洪林。工程款由曲維龍與實際施工人進行結算。雞礦建筑公司沒有參與工程施工建設。2011年12月工程完工。2012年1月，牡丹江開發公司將涉案工程交付使用。交付使用后由于樓房出現質量問題，大批住戶向政府相關主管部門反映情況。為此，牡丹江開發公司支付了鑒定費64萬元，設計費10萬元，試驗費1萬元，審圖費15000元，業戶補償費37萬元，共計1135000元。 一審法院認為,雞西市雞冠區龍江物資經銷處系個體工商戶，因此，實際與牡丹江開發公司聯合開發涉案工程的主體應為其經營者曲維龍。對于數額如此巨大的工程款，雞礦建筑公司轉付給曲維龍，牡丹江開發公司不可能不知情，其并未提出異議。而曲維龍作為牡丹江開發公司的合作開發人，其行為均代表牡丹江開發公司。故本院對牡丹江開發公司否認曲維龍代表行為的意見不予采信。而對于工程質量責任問題，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條第一款規定，發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：（一）提供的設計有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；（三）直接指定分包人分包專業工程。基于上述規定，涉案工程均系由曲維龍進行的分包，工程款也是由曲維龍管理使用。雞礦建筑公司并未參與工程建設。故由此產生的質量過錯責任應由牡丹江開發公司承擔。綜上，本案實質系牡丹江開發公司借用雞礦建筑公司的資質自行開發、自行施工。而雞礦建筑公司并未從該工程中獲取利益。故本院對牡丹江開發公司的訴訟請求不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條規定，判決：駁回原告牡丹江鐵路房地產綜合開發公司的訴訟請求。 二審中當事人未提供新證據。本院認定事實與一審認定事實一致

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費15015元，由牡丹江鐵路房地產綜合開發公司負擔。 本判決為終審判決

審判長劉偉國 審判員季學平 審判員周雪松 二〇一九年十一月十五日 書記員汪琳琳 書記員趙婧珺

2019-12-04