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上訴人陶躍平與上訴人安徽黃埔駕駛培訓有限公司（以下簡稱黃埔培訓公司）因勞動爭議一案，雙方均不服安徽省池州市貴池區人民法院（2018）皖1702民初1586號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人陶躍平及委托訴訟代理人李燃，上訴人黃埔培訓公司委托訴訟代理人唐華生到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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陶躍平上訴請求：依法撤銷一審判決第一項、第二項、第三項、第五項，依法改判支持陶躍平一審訴訟請求；黃埔培訓公司承擔全部訴訟費用。事實與理由：1、一審未充分查明案件事實。陶躍平于2014年12月起受黃埔培訓公司聘用，安排陶躍平從事駕駛教練工作。采取招收學員提成計算工資，按每招一學員提成1110元。陶躍平每月工資約8000元。自2014年12月份開始，黃埔培訓公司從陶躍平工資中每月扣發2000元，扣發10個月，總計扣發20000元。陶躍平工作兢兢業業，任勞任怨。2018年6月20日無故被辭退。截止2018年6月20日，陶躍平招收學員66人未給予提成。其中27人正在訓練，39人科目二己過，科目三在訓練中。陶躍平認為，雙方簽訂有勞動合同，合同截止日期至2018年12月31日止。黃埔培訓公司違法提前解除勞動合同，應當承擔法律責任。陶躍平認為，很多學員系陶躍平通過私人關系招請過來，花費了大量的人力物力。陶躍平為培訓學員傾注了大量心血，因為黃埔培訓公司辭退陶躍平，致陶躍平不能在最后考試環節親歷學員完成考試，從而將學員通過考試的成果記入其他教練名下，這對陶躍平極不公平。2、一審判決依據不足。一審法院認為僅提交學員名單，并不能明確通過學員數目，陶躍平認為相對于用人單位，勞動者系弱勢群體，用人單位掌控通過學員數目，勞動者無法取得這方面數額。一審提交的《關于對陶躍平教練的處罰通知》、《黃埔駕校車輛交接表》即是解除勞動合同的書面證明材料，一審法院未充分考慮該證據材料。一審中，陶躍平提交了證人證言，證明加班事實，也提供了證據證明合同期限內黃埔培訓公司解除雙方合同。一審法院應依法核實陶躍平提交的證據并依據證據判決。 黃埔培訓公司針對陶躍平的上訴辯稱：黃埔公司不存在違法解除勞動合同，陶躍平沒有確認某位學員的居住證已經過期，導致該學員考試通過但成績無效，陶躍平沒有盡到檢查義務，造成黃埔公司不良的影響，要求陶躍平作出書面檢討，但陶躍平不滿沒有到黃埔公司上班至今，陶躍平的行為屬于自動離職，違反雙方簽訂的勞動合同，不是黃埔公司違法解除勞動合同，故不存在經濟補償金的問題。上訴人的工作時間自由安排，故不存在加班工資的問題。 黃埔培訓公司上訴請求：依法撤銷一審判決第二、三、四項判決，駁回陶躍平在一審中提出的全部訴訟請求，一審、二審訴訟費用由陶躍平承擔。事實和理由：一審判決屬認定事實不清，適用法律錯誤。1、《勞動合同》中明確約定陶躍平放棄未帶薪年休假，享有未帶薪年休假是陶躍平的權利，陶躍平可以選擇放棄，而非法律強制給單位的義務，既然合同有約定放棄，應遵循合同的約定，一審判決支付未帶薪年休假是系認定事實不清，未根據合同依法作出判決；2、陶躍平已經繳納2014年12月至2016年1月的社會保險，且黃埔培訓公司是通過支付現金的方式給予陶躍平，再由其自己繳納，這在合同中有明確約定，故不存在黃埔培訓公司再次繳納，且同一賬號，只能繳納一次，陶躍平即使按照判決履行也存在無法繳納的情形；3、一審判決返還保證金2萬元無法律依據。根據雙方簽訂的《教練車輛經營權承包合同》，陶躍平實際系承包黃埔培訓公司教練車輛經營權，陶躍平每月應支付承包費2500元給黃埔培訓公司，五年期內如因陶躍平原因和需求導致中途解除合同的或違反合同附件規定的，承包費用每月3000元，陶躍平一次性追加差額部分給黃埔培訓公司。在此案件中陶躍平存在違約，陶躍平應該按照雙方簽訂的合同，將差額部分支付給黃埔培訓公司，且雙方在簽訂《教練車輛經營權承包合同》中約定的風險保證金，而非對《勞動合同》這一塊的約定，不違反法律強制性規定，且保證金問題不在勞動仲裁范圍內，此屬于合同糾紛。 陶躍平針對黃埔培訓公司上訴辯稱：黃埔培訓公司違法解除了與陶躍平之間的勞動合同，教練車輛經營權合同僅僅是公司給勞動者計算薪酬的方式，而非公司與陶躍平之間的承包合同，該承包僅僅理解為計算工資的方式，承包合同是平等主體之間的，但本案中陶躍平僅僅是該公司的員工。 陶躍平向一審法院起訴請求：1、判令黃埔培訓公司為陶躍平補交社會保險（基本養老保險、基本醫療保險、工傷保險、失業保險、生育保險,自2014年12月起開始補交,至勞動終止日止）；2、判令黃埔培訓公司退還保證金（即押金）20000元；3、判令黃埔培訓公司支付提成工資47910元；4、判令黃埔培訓公司支付經濟補償金32000元；5、判令黃埔培訓公司支付未休年休假工資22069元；6、判令黃埔培訓公司支付未提前一個月通知解除合同替代工資8000元；7、判令黃埔培訓公司支付陶躍平加班工資267770元；8、判令黃埔培訓公司為陶躍平出具解除勞動合同證明,辦理檔案和社會保險轉移手續。 一審法院認定事實：2014年12月，陶躍平在黃埔培訓公司處從事駕駛教練工作。勞動關系存續期間，黃埔培訓公司為陶躍平繳納了2016年2月至2018年6月的社會保險，2014年12月至2016年1月黃埔培訓公司未為陶躍平繳納社會保險。2018年6月20日，陶躍平與黃埔培訓公司辦理了車輛交接的書面手續，雙方未辦理解除勞動合同的書面手續。后雙方因社會保險的繳納及工資問題發生爭議，協商未果，陶躍平向池州市貴池區勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁申請，池州市貴池區勞動人事爭議仲裁委員會于2018年8月24日作出貴勞仲裁字（2018）62號《仲裁裁決書》。一審認為，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。陶躍平、黃埔培訓公司自2014年12月起建立勞動關系，黃埔培訓公司在2014年12月至2016年1月期間未依法履行為陶躍平繳納社會保險的義務，故對陶躍平請求黃埔培訓公司為其補繳2014年12月至2016年1月的社會保險的訴訟請求予以支持。黃埔培訓公司扣除勞動者的保證金沒有法律依據，應予退還。陶躍平訴訟請求中要求黃埔培訓公司支付其提成工資，陶躍平提交的學員名單并不能明確通過學員的具體數目，故對該項訴訟請求不予支持。陶躍平請求黃埔培訓公司向其支付經濟補償金及未提前一個月通知解除合同替代工資，陶躍平未提交黃埔培訓公司與其解除勞動的證明材料，故不予支持。陶躍平請求黃埔培訓公司支付其加班工資的訴訟請求，陶躍平雖提交了證人出具的證明，但未對具體的加班時間予以明確，對該項訴請不予支持。池州市貴池區勞動人事爭議仲裁委員會貴勞仲裁字（2018）62號仲裁裁決書對黃埔培訓公司支付陶躍平的月平均工資為3826.82元，日平均工資為175.95元，雙方均沒有異議，予以認可，根據陶躍平未休年休假的事實和其在黃埔培訓公司單位工作年限，黃埔培訓公司按照5天應休未休的年休假天數和陶躍平日平均工資的300%向陶躍平支付年休假工資2639.25元（175.95元／日×5天×300%）。綜上，依照《中華人民共和國勞動法》第七十二條，《中華人民共和國勞動合同法》第五十條，《職工帶薪年休假條例》第三條、第五條規定，判決：一、解除陶躍平與黃埔培訓公司的勞動合同；二、黃埔培訓公司于判決生效之日起十日內支付陶躍平未休年休假工資2639.25元；三、黃埔培訓公司按照社會保險經辦機構的核定，到社會保險費征收機構為陶躍平繳納自2014年12月至2016年1月的社會保險費，其中個人繳納的部分，由陶躍平承擔；四、黃埔培訓公司于判決生效之日起十日內退還陶躍平保證金20000元；五、駁回陶躍平的其他訴訟請求。案件受理費10元減半收取5元，由黃埔培訓公司負擔。 二審中各方均未提交新證據。 二審經審理查明的事實與一審查明事實一致

駁回上訴，維持原判。 本判決為終審判決

審判長葉春 審判員田蓓 審判員劉玉管 二〇一九年五月九日 法官助理陳金玲 書記員張愿其

2019-12-10