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上訴人廉江市第二建筑工程公司（以下簡稱廉江二建公司）因與被上訴人楊炳海建設工程施工合同糾紛一案，不服廣東省廉江市人民法院（2019）粵0881民初166號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月24日立案后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人廉江二建公司的委托訴訟代理人吳國志、賴名閱到庭參加訴訟。被上訴人楊炳海經本院傳票傳喚無正當理由不到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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廉江二建公司上訴請求：一、撤銷原審判決；二、改判楊炳海支付廉江二建公司工程款1155萬元，并自2018年1月6日起按人民銀行同期貸款利率計算利息；三、由楊炳海承擔本案的訴訟費用。事實和理由：一、一審法院沒有對本案進行實際審理，更沒有查明案件事實，就以廉江二建公司實際施工工程質量不明、完成的工程數量不明、所欠工程款是多少不明為由，駁回廉江二建公司的訴訟請求，明顯不當；二、關于涉案工程是否有竣工驗收報告和交付使用的問題。涉案工程實際上是作為小產權房出售的，該工程竣工時，楊炳海就將房屋分套出售，現已有很多住戶在居住、使用。涉案工程確實沒有竣工驗收報告，但這是因為楊炳海沒有與廉江二建公司組織驗收就強行使用導致的，審判人員可到現場勘查情況；三、涉案合同是無效的。綜上，請求二審法院支持廉江二建公司的上訴請求。 楊炳海不到庭參加訴訟，也沒有提交書面答辯意見。 廉江二建公司向一審法院起訴請求：1、依法判決楊炳海支付廉江二建公司工程款1155萬元，并自2018年1月6日起按人民銀行同期貸款利率計算利息；2、由楊炳海承擔本案的訴訟費用。 一審法院認定事實：2016年11月7日，廉江二建公司與楊炳海簽訂《廉江市嶺腳村農民公寓香山名居第一棟工程承包合同》（以下簡稱《承包合同》）?！冻邪贤芳s定：“甲方（注：楊炳海）位于廉江市嶺腳村內興建一幢帶電梯的住宅樓，樓房共15層,用地面積約1478平方米。該住宅樓布局為二梯八戶，具體布局以施工圖紙為準，現乙方（注：廉江二建公司）承包以上住宅樓工程建設。甲、乙雙方就工程細節，經協商雙方達成如下協議：一、該工程的承包標準為毛坯房，乙方以包工包料包機械方式承接該項工程的建設，工期為完成±0.000甲方交付基坑之日起13個月。二、甲方負責范圍：ｌ、完成樁基工程、土方開挖和回填。2、負責供水電費用、排污和道路暢通。3、提供場地供施工隊伍搭建臨舍。4、負責住宅樓的消防工程（消防不在乙方承包之列）。5、此宗地保證無產權糾紛，乙方施工過程中發生阻礙糾紛，甲方負責處理糾紛問題。三、乙方承包工程范圍：1、基礎部分：甲方負責的土方開挖過程中，乙方施工技術人員跟進管理，基面要人工平整、承臺、基梁、墻柱定位、鋼筋綁扎、裝模、基礎避雷網的焊接、砼的澆筑。2、主體框架部分（±0.000以上）：按設計要求每層的梁、板、梯、墻柱的鋼筋綁扎、模板安裝、電、水預埋管、避雷網主體焊接、砼的燒注。3、砌體部分：外墻環保紅磚、內墻砌輕質環保磚、外墻、分戶墻厚180、內墻厚120，按圖按規范施工，按圖安裝排氣管道，水電預留孔洞。4、裝修部分：①室外：外墻防裂網鋪釘、砂漿打底、帖紙皮通體瓷磚、鋁窗安裝、欄桿安裝、陽臺推拉門安裝。②室內：戶內墻面、按規范施工、地面清理干凈、衛生間沉箱按規范做防水。戶外公共通道（非停車場）地板鋪設瓷磚、墻裙，貼1.8ｍ高瓷磚。天花和無貼磚部分扇灰。防火梯內、步階蕩水泥沙漿并壓光，墻角處貼勒腳磚，安裝不銹鋼護手。停車場天花、墻面、柱面、有麻面、蜂蝸、不平處需補灰、磨平，修補完后噴涂室內涂料。車道地板蕩水泥沙漿并壓光，上、下車坡道要拉紋防滑。5、排柵部分：按規范搭設雙排鋼管架，能滿足施工需要，排外全封排柵網。搭建安全通道，出入口設有安全擋板。6、給排水部分：按施工圖鋪設給水排水線路，實行一戶一表制，供水要到戶內廚房。排水、排污管全部完成到±0.000處并合流到化糞池。7、供電照明和媒體網絡部分，從首層電房開始，鋪設電井供電線路，實行一戶一表，入戶電箱電表，安裝到樓層公共部分（梯、停車場）通電照明。住戶用電、網絡線入戶到室內總箱，公用部分墻面預埋電管和開關合。8、天面部分：女兒墻內面水泥砂漿批蕩，過水泥油并壓光，地板蕩水泥砂漿后續做防水和隔熱。（其做法待后決定）水池內批防水砂漿并壓光。9、配套部分：電梯安裝調試正常使用，自動加壓泵能正常供水到天面水池。10、工程施工用料與設備：砼─商品砼，按設計標號采購。鋼─有螺紋、無螺紋圓鋼，必須國標產品，每批提供相關技術鑒定資料。鋁─厚度按設計要求。鋁牌由雙方商議決定。（推拉窗）玻璃：0.5ＣＭ厚，白玻，無水印（非鋼化）。磚（砌體）─一級粘士紅磚。瓷磚─一級正品通體磚（雙方協商定規格）。電線─合格產品，測試達到要求。電箱、開關、燈具─使用合格產品。ＰＶＣ、ＰＰＣ管─聯塑管。不銹鋼─304鋼，壁厚按設計要求。電梯─廣日電梯。沙─本地一級河沙。水泥─325＃普通水泥合格產品?；药げ粶适褂没曳邸Ｄ０濠と陆ㄖ?.8ＣＭ厚夾板。支模─不準使用木條支頂。四、乙方承包工程的單價與計量：從±0.000上按建筑投影面積每平方米人民幣玖佰玖拾捌元（￥998元）結算。（另甲方補貼人民幣10萬元給乙方施工機械設備費用，此款不含總工程款內）每層水平投影面積累積計算為總面積。結算后在支付工程尾款扣除乙方承包總價的1%作維修保證金，該保證金在一年內無其它問題后返還給乙方。五、支付給乙方工程款的方式：預付伍拾萬元（￥500000元）給乙方作施工組織實施。每完成一個分部或分項工程量，經計算相應的造價，支付該造價的80%款項。其分部分項編排如下：1、每完成3層主體框架及跟進的工程量（按700元／ｍ2）。2、每完成3層主體砌磚及跟進的工程量（按90元／ｍ2）。3、每完成3層裝修（室內、外批蕩，貼瓷磚）（按90元／ｍ2）。4、每完成7層鋁窗安裝（按40元／ｍ2）。5、每完成7層欄桿安裝（陽臺、停車場）（按20元／ｍ2）。6、電梯安裝能正常使用（電梯進場時間由甲方定）（按22萬／臺）。7、水電驗收合格（按35元／ｍ2）。未列出的小工程款項和以上7項剩余的20%工程款，待竣工驗收合格后，在一個月內支付完畢。六、乙方嚴格執行現有關法律法規，全部施工人員需購買安全保險方能進場。在施工中保質保量、保安全，甲方做好監督管理工作，甲乙雙方互相調合，使該工程按質、按期完成。若因為乙方原因不能按期完成工程，甲方有權對乙方作出相應的處罰，若因甲方若其它不可抗拒的因素導致停工，應順延工期，因此而導致的損失，甲方應做相應的補償。七、本協議一式二份，甲、乙雙方各執一份，自甲、乙雙方簽字之日起生效，未盡事宜，甲、乙雙方協調或簽訂附議。附議與本協議同具效力（不包括各項稅票）。八、仲裁條款：當雙方履行合同產生異議時，可通過仲裁解決：如仲裁未能解決，向法院提請訴訟。”等。 合同簽訂后，廉江二建公司開始施工承建楊炳海投資建設的廉江市嶺腳村農民公寓香山名居第一棟住宅樓。廉江二建公司在施工過程中，楊炳海支付了工程款965萬元（注：全部的款項都是支付到廉江二建公司的施工員鐘其圖，項目負責人賴名閱的個人戶上），但是在整個施工中，沒有施工日志、施工進度記錄、施工材料記錄、施工驗收記錄等按圖施工規范操作資料材料。廉江二建公司在施工過程中，不完全是按合同約定以包工、包料、包機械方式承建施工，其中有部分的工人工資、混凝土、墻磚、鋁窗等材料費用是由楊炳海進行了墊付。廉江二建公司施工期間完成的工程數量和質量，雙方沒有進行驗收、結算，廉江二建公司也沒有書面要求驗收、結算，廉江二建公司實際完成的工程數量和質量不明。廉江二建公司以在2017年11月已完全竣工，并把工程交付給楊炳海使用為由，于2017年12月5日自行制作一張《香山名居工程結算單》，計算工程數量21142.34平方米，單價998元，合價21100055.32元【注：該《香山名居工程結算單》只有廉江二建公司的施工員鐘其圖，項目負責人賴名閱簽字。沒有結算人員，沒有廉江二建公司蓋章、楊炳海簽收等】，稱楊炳海尚欠廉江二建公司工程款訴至法院。 一審法院認為，本案是建設工程施工合同糾紛，爭議的焦點是廉江二建公司與楊炳海簽訂的《廉江市嶺腳村農民公寓香山名居第一棟工程承包合同》是否有效，施工工程是否竣工合格，廉江二建公司單方制作的《香山名居工程結算單》是否有效。 一、合同效力問題。 廉江二建公司是一間建筑工程施工企業，持有合法的建筑業企業資質證書。廉江二建公司與楊炳海簽訂的《廉江市嶺腳村農民公寓香山名居第一棟工程承包合同》是當事人真實意思表示，沒有違反法律法規的規定，應認定合法有效，受法律保護，雙方應當履行。 二、施工工程是否竣工、合格問題和廉江二建公司單方制作的《香山名居工程結算單》是否有效問題。 廉江二建公司對其施工的廉江市嶺腳村農民公寓香山名居第一棟工程，沒有竣工驗收報告和交付使用手續，無法認定是屬于2017年月11日竣工工程和合格工程。廉江二建公司提供自行制作的《香山名居工程結算單》，沒有證據已提交給楊炳海，及楊炳海認可結算事實，而且結算單對楊炳海已墊付的部分的工人工資、混凝土、墻磚、鋁窗等材料費用沒有結算，楊炳海又予以否認。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”及《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條第一款“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外”的規定，一審法院對廉江二建公司主張的施工工程已竣工驗收合格和交付使用的事實，及廉江二建公司單方制作的《香山名居工程結算單》的有效性，不予認定。因此，廉江二建公司實際施工工程質量不明，完成的工程數量不明，所欠的工程款是多少不明，一審法院無法確認，廉江二建公司請求無理，應予駁回。 三、廉江二建公司與楊炳海簽訂的《廉江市嶺腳村農民公寓香山名居第一棟工程承包合同》第八條仲裁條款約定，當雙方履行合同產生異議時，可通過仲裁解決，如仲裁未能解決，向法院提請訴訟問題。根據《中華人民共和國仲裁法》第十六條“仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或糾紛發生后達成的請求仲裁的協議。仲裁協議應當具有下列內容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會”、第十八條“仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或約定不明確的，當事人可以補充協議；達不成補充協議的，仲裁協議無效”和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百一十五條“依照民事訴訟法第一百二十四條第二項的規定，當事人在書面合同中訂有仲裁條款，或者在發生糾紛后達成書面仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院應當告知廉江二建公司向仲裁機構申請仲裁，其堅持起訴的，裁定不予受理，但仲裁條款或者仲裁協議不成立、無效、失效、內容不明確無法執行的除外”的規定，廉江二建公司與楊炳海約定的仲裁條款屬于無效條款。廉江二建公司的起訴符合受理條件，楊炳海要求應仲裁后才能起訴的理由不成立。 綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第九條、第六十四條規定，判決：駁回廉江市第二建筑工程公司的訴訟請求。一審案件受理費45550元，由廉江市第二建筑工程公司負擔。 二審期間，雙方當事人均沒有提交新證據。 本院經審理查明，一審判決認定事實清楚，本院予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費91000元，由廉江市第二建筑工程公司負擔（廉江市第二建筑工程公司已繳交二審案件受理費91000元）。 本判決為終審判決

審判長鐘斯寧 審判員李建明 審判員王瑾 二〇一九年八月二十七日 法官助理潘宇婷 書記員朱啟韜

2019-12-24