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霍林郭勒市人民法院審理霍林郭勒市人民檢察院指控的原審被告人楊某某、付某某、林某某犯貪污罪一案，于二0一六年六月三十日作出（2015）霍刑初字第92號刑事判決。宣判后，霍林郭勒市人民檢察院不服，提出抗訴。本院受理后，依法組成合議庭，于二0一六年十一月十六日公開開庭審理了本案，通遼市人民檢察院指派檢察員武某、劉某某出庭履行職務(wù)，原審被告人付某某、林某某、楊某某及其辯護人到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

原審認定：被告人楊某某系某人才公司派遣到移動通遼分公司的聘用人員，其勞動人事關(guān)系歸屬某人才公司，薪酬福利由某人才公司發(fā)放，個人所得稅、社會保險、住房公積金等均由某人才公司計算并代扣、代繳。自2006年起，楊某某在移動某分公司兼職網(wǎng)絡(luò)維護工作，主要工作內(nèi)容是配合分公司處理本地通信基站故障及本地新建通信基站選址協(xié)調(diào)工作。 一、被告人楊某某伙同被告人付某某利用虛報建設(shè)通信基站場地租賃費價格的方式侵占單位公款114077.5元的犯罪事實。 2011年，移動通遼分公司要在霍林郭勒市地區(qū)建設(shè)通信基站，此項工作由楊某某負責，經(jīng)過選址，基站建設(shè)地點設(shè)在某自備電廠的公寓樓頂。楊某某委托付某某同某自備電廠商談基站建設(shè)場地租賃事宜。付某某找到某自備電廠的辦公室主任喬某，在征得喬某同意后，2011年6月，移動通遼分公司與某自備電廠簽訂了《基站、通信、機房建設(shè)場地租賃合同》，約定移動通遼分公司租賃某自備電廠公寓1號樓樓頂30平方米的場地用于建設(shè)移動通信基站，租賃期限為10年，租賃費標準為每年25000元。2012年1月9日，移動通遼分公司將5年的租賃費125000元打入由付某某提供的徐某1帳戶，2012年1月10日，付某某將125000元取出，交給喬某10000元，扣除前期墊付的稅金10922.5元，余款104077.5元由楊某某和付某某據(jù)為已有。 二、被告人楊某某伙同被告人林某某利用多報建設(shè)通信基站場地租賃費價格的方式侵占單位公款344096.1元的犯罪事實。 2014年，移動通遼分公司要在霍林郭勒市地區(qū)建設(shè)通信基站，此項工作由楊某某負責。經(jīng)過選址，基站建設(shè)地點設(shè)在霍林郭勒市某鎮(zhèn)，楊某某委托負責基站建設(shè)監(jiān)理工作的林某某同出租方商談基站建設(shè)場地租賃事宜。林某某找到武某、舒某、白某、李某1、于某某、吳某某、孫某等七戶出租方，在與七戶出租方商議好租賃價格后將租賃價格匯報給楊某某。楊某某在移動通遼分公司申請報批時，提高租金價格。2014年7月至9月期間，移動通遼分公司分別與武某等七戶出租方簽訂了《基站、通信、機房建設(shè)場地租賃合同》，以每年22000元至26000元不等的價格租賃上述七戶的場地使用，租期為5年，一次支付租金。合同簽訂完畢后，移動通遼分公司陸續(xù)將七戶出租方的場地租賃費總計481000元打入已由林某某實際控制的七戶出租方銀行帳戶內(nèi)。后林某某將租賃費取出，扣除前期墊付的七戶出租方實際支付的租賃費99200元（其中付給武某8200元，舒某7000元，白某某6000元，李某110000元，以于某某的名義付給鮑某和程某8000元，吳某某54000元，孫某6000元）及37703.9元稅金后，余款344096.1元由楊某某及林某某據(jù)為已有。 另查明，中國移動通信集團系國有企業(yè)，其全資擁有中國移動香港（ＢＶＩ）有限公司，由其控股的中國移動有限公司在國內(nèi)31個省（自治區(qū)、直轄市）和香港特別行政區(qū)設(shè)立全資子公司，并在香港和紐約上市。中國移動有限公司全資擁有內(nèi)蒙古有限公司，移動某分公司系中國移動通信集團內(nèi)蒙古有限公司下設(shè)的分公司，性質(zhì)為國有控股公司。移動通遼分公司、移動某分公司均系企業(yè)非法人機構(gòu)。 再查明，案發(fā)后，楊某某及林某某、付某某家屬將三被告人共同侵占的贓款全部退還并上繳財政部門。 公訴機關(guān)向原審法院提舉了如下證據(jù)： 1、被告人楊某某、林某某、付某某戶籍信息，證明：三被告人的自然情況及具有刑事責任能力。 2、某通信公司出具的①關(guān)于楊某某工作經(jīng)歷情況的說明②關(guān)于霍林郭勒市移動通信分公司與付某某關(guān)系的說明，證明：被告人楊某某自2002年一直在某移動通信公司工作，案發(fā)前任客戶經(jīng)理，兼職網(wǎng)絡(luò)維護，負責本地基站的選址協(xié)調(diào)工作；付某某不是移動公司工作人員，自2005年以后是移動代辦商。 3、通遼移動分公司出具的勞動合同、勞務(wù)派遣協(xié)議書、勞務(wù)派遣協(xié)議，證明：在此期間楊某某系勞務(wù)派遣人員。由內(nèi)蒙古某人才勞務(wù)派遣公司向移動通遼分公司派遣用工人員。 4、移動通遼分公司出具的勞動合同，證明：在2012年12月10日起楊某某系勞務(wù)派遣人員。 5、移動通遼分公司出具的中國移動通信集團內(nèi)蒙古有限公司通遼分公司《關(guān)于昝文婷等200人聘用的通知》、中國移動通信集團公司與內(nèi)蒙古某公司勞動合同，證明：楊某某正式成為移動公司的員工時間為2014年11月18日。 6、內(nèi)蒙古某人才勞務(wù)派遣有限公司營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼、稅務(wù)登記證、勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證，證明：內(nèi)蒙古某人才勞務(wù)派遣有限公司的自然情況。 7、北京某通信建設(shè)監(jiān)理咨詢有限責任公司出具的勞動合同書、勞務(wù)派遣協(xié)議書，證明：林某某為誠通人力資源有限公司派遣到北京某通信建設(shè)監(jiān)理咨詢有限公司的工作人員。 8、移動通遼分公司營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼，移動某分公司營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼、中國移動通信集團公司簡介、中信集團內(nèi)蒙古有限公司公司章程，證明：楊某某所在的工作單位屬于國有企業(yè)，其符合犯罪構(gòu)成中主體身份的要件。 9、被告人楊某某供述與辯解，證明:2014年通遼移動要在霍林郭勒市建設(shè)基站，楊某某伙同林某某將某鎮(zhèn)七處建設(shè)基站的場地租賃費多報給通遼移動分公司，待通遼移動分公司將場地租賃費撥付后，林某某扣除墊付的稅金及實際租賃費后二人平分。 10、被告人林某某的供述與辯解，證明：2014年楊某某找到林某某，委托林某某與七戶出租方商談場地租賃費事宜，待租賃價格商定后由楊某某上報通遼移動，通遼移動按楊某某報送的價格撥付場地租賃費后，差額部分由楊某某及林某某二人平分。 11、被告人付某某的供述與辯解，證明：2011年通遼移動在自備電廠公寓樓頂建設(shè)基站，楊某某委托付某某去商談此事，待通遼移動將場地租賃費打入付某某提供的個人賬戶后，租賃費被楊某某與付某某私分，付某某分得40000元，10000元給了喬某，剩下的楊某某分得。 12、證人武某的證言附收據(jù)，證明：林某某代表移動某分公司同武某商談場地租賃事宜，林某某共支付場地租賃費8200元。 13、證人白某的證言附收據(jù)、補充協(xié)議，證明：林某某代表某移動同白某商談場地租賃事宜，林某某共支付場地租賃費6000元，每年租金3000元，但在白某實際簽訂的租賃合同里，場地租賃費約定的是每年20000元。 14、證人孫某證言附收據(jù)，證明：林某某代表移動某分公司同孫某商談場地租賃事宜，林某某共支付場地租賃費6000元，每年3000元。 15、證人李某1的證言附收據(jù)、補充協(xié)議，證明：林某某代表移動某分公司同李某1商談場地租賃事宜，林某某共支付場地租賃費10000元，每年5000。 16、證人舒某的證言附收據(jù)，證明：林某某代表移動某分公司同舒某商談場地租賃事宜，林某某共支付二年場地租賃費7000元。 17、證人李某2的證言，證明：林某某代表移動某分公司同吳某某商談場地租賃事宜，林某某共支付五年場地租賃費54000元，每年12000元，但在李某2具體簽訂的正式合同里租金每年為23000元。 18、證人鮑某的證言附林某某與鮑某合同書，證明：鮑某將建設(shè)基站的場地以3000元的價格租賃給被告人林某某。 19、證人程某證言，證明：林某某找到程某去和鮑某商談基站場地租賃事宜，林某某共支付8000元租賃費，后程某實際給付鮑某3000元。 20、證人魯某的證言，證明：自2011年起移動某分公司的基站建設(shè)場地租賃事宜一直由楊某某負責，場地租賃的材料由楊某某負責提供，價格也都是由楊某某事先確定好，正式的紙質(zhì)合同出來以后也都全部交給了楊某某。 21、證人喬某的證言，證明：被告人付某某代表移動某分公司同自備電廠商談場地租賃事宜，喬某當時知道將場地租賃費打入徐某1個人賬戶，后付某某交給了喬某10000元錢。 22、證人徐某1的證言，證明：徐某1同付某某支取過以徐某1名義開戶的銀行卡內(nèi)的125000元。 23、證人王某的證言，證明：在2011年至2012年楊某某與王某沒有經(jīng)濟往來。 24、證人徐某2的證言，證明：自備電廠喬某在收到付某某給付的10000元后將此錢交給了單位辦公室用于單位招待。 25、證人付某的證言，證明：付某某給付自備電廠喬某10000元錢時是付某在現(xiàn)場。 26、①移動通遼分公司出具的《關(guān)于中國移動內(nèi)蒙古公司2011年ＧＳＭ網(wǎng)無線網(wǎng)通遼業(yè)務(wù)區(qū)新建小區(qū)分裂900Ｍ基站單項工程的批復(fù)》②移動通遼分公司出具的《關(guān)于中國移動內(nèi)蒙古公司4Ｇ網(wǎng)絡(luò)二期通遼分公司無線基站設(shè)備單項工程的批復(fù)》及規(guī)范詳情表③移動通遼分公司出具的基站建設(shè)流程，證明：①中國移動內(nèi)蒙古公司同意2011年建設(shè)基站單項工程，其中就包括霍林河某鋁電公司。②移動通遼分公司建設(shè)4Ｇ網(wǎng)絡(luò)二期無線基站設(shè)備申請得到中國移動通信集團內(nèi)蒙古限公司同意。建設(shè)基站的范圍覆蓋通遼旗縣地區(qū)。③基站建設(shè)一系列流程。 27、移動通遼分公司出具的《中國移動通信集團內(nèi)蒙古有限公司2014年一體監(jiān)理化通信建設(shè)工程委托監(jiān)理柜架協(xié)議》，證明：在建設(shè)基站的過程中委托北京某監(jiān)理公司負責工程的監(jiān)理工作。 28、移動通遼分公司出具的資產(chǎn)攤銷類報賬單七份，證明：移動通信集團內(nèi)蒙古有限公司通過移動某分公司楊某某提供的材料撥付基站建設(shè)場地租賃費共計481000元。 29、中國農(nóng)業(yè)銀行某支行出具的白某某與李某1、舒某銀行卡交易明細查詢在，林某某銀行卡交易記錄查詢，證明：白某某×××銀行卡2014年9月30日轉(zhuǎn)入林某某622848214624438＊＊＊＊銀行卡內(nèi)520000元；李某×××銀行卡2014年10月28日轉(zhuǎn)入林某某622848214624438＊＊＊＊銀行卡內(nèi)52000元；舒某×××銀行卡2014年8月22日轉(zhuǎn)入林某某622848214624438＊＊＊＊銀行卡內(nèi)44000元，及林某某卡內(nèi)交易活動記錄。 30、中國郵政儲蓄某支行出具的孫某、武某銀行卡交易查詢、中國郵政儲蓄銀行取款憑單二張，證明：中國移動通信集團內(nèi)蒙古有限公司于2014年8月20日匯入武某賬戶44000元；孫某賬戶44000元，后此二賬戶在2014年8月22日在柜臺被現(xiàn)金支取。 31、中國建設(shè)銀行某支行出具的于某某開戶影像二張及交易流水，證明：中國移動通信集團內(nèi)蒙古有限公司于2014年10月28日匯入于某某賬戶內(nèi)130000元。 32、移動通遼分公司提供的稅務(wù)機關(guān)代開統(tǒng)一發(fā)票復(fù)印件7張，證明：移動通遼分公司總計支付場地租賃費481000元，稅金37703.9元，本案中扣除被告人林某某實際支付給出租方的99200元，剩余數(shù)額344096.1，也就是本案認定的數(shù)額。 33、移動通遼分公司提供的《基站、通信、機房建設(shè)場地租賃合同》總計七份，證明：楊某某及林某某向通遼移動分公司提供的基站場地租賃合同，其中租賃價格與實際租賃價格存在差額。 34、移動通遼分公司提供的《基站、通信、機房建設(shè)場地租賃合同》附證明、移動某分公司報批手續(xù)，證明：楊某某及付某某向通遼移動分公司提供的基站場地租賃合同，租金是每年25000元。實際租賃過程中自備電廠并未收取過出租費。 35、中國銀行某支行提供的徐某1賬戶交易記錄明細清單，證明：中國移動通信集團內(nèi)蒙古有限公司向徐某1個人賬戶內(nèi)支付了125000元自備電廠建設(shè)基站的場地租賃費，此筆費用于次日被被告人付某某支取。 40、移動分公司提供的中國建設(shè)銀行特種轉(zhuǎn)賬借方憑證，證明：中國移動通信集團內(nèi)蒙古有限公司向徐某1賬戶內(nèi)匯款125000元。 41、移動通遼分公司提供的稅務(wù)機關(guān)代開統(tǒng)一發(fā)票及應(yīng)付憑證、霍林郭勒市地方稅務(wù)局提供的徐某12011年12月14日在地稅局代開的發(fā)票申請表、發(fā)票復(fù)印件，證明：楊某某及付某某騙取移動通遼分公司支付的場地租賃費扣除稅金后被個人占有的數(shù)額。 42、中國銀行通遼分行提供的徐某1開戶資料、及取款交易單，證明：付某某用于收取移動通遼分公司支付的場地租賃費開設(shè)的徐某1賬戶及賬戶交易活動情況。 43、中國建設(shè)銀行某支行提供的楊某某×××賬戶內(nèi)于2012年1月10日存款55000元的存款憑條、中國建設(shè)銀行通遼支行提供的楊某某×××銀行流水清單，證明：2012年1月10日付某某將徐某1個人賬戶內(nèi)的錢支取后將錢給了楊某某，楊某某將部分錢款存入個人銀行賬戶內(nèi)。 44、內(nèi)蒙古自治區(qū)非稅收入一般繳款書，證明：楊某某及林某某將非法所得344096.1元上繳財政。 45、搜查證、搜查林某某家中、楊某某辦公室搜查筆錄、扣押物品清單、退還物品清單、霍林郭勒市人民檢察院2015年4月9日立案決定書、補充立案決定書、拘留決定書、通遼市人民檢察院逮捕決定書 證明：本案在偵查過程中取證合法，辦案程序符合法律規(guī)定，采取的強制措施得當。 46、抓捕經(jīng)過、發(fā)破案報告書，證明：三被告人到案情況情況及本案破案情況。 對公訴機關(guān)提舉的證據(jù)，一、對付某某的供述與辯解，因付某某的多份供述不一致，但最后付某某稱其侵占的贓款數(shù)額為50000元，并將贓款上繳，故對其侵占的數(shù)額為50000元的供述內(nèi)容予以確認并采信，對其對侵占數(shù)額的其他供述不予采信。二、對楊某某關(guān)于與付某某共同侵占的數(shù)額的供述，因其供述不一致，但最后楊某某稱其侵占的數(shù)額為54077.5元，并將贓款上繳，故對其侵占的數(shù)額為54077.5元的供述內(nèi)容予以確認并采信，對其對侵占數(shù)額的其他供述不予采信。三、因三被告人的行為性質(zhì)不應(yīng)認定為貪污，應(yīng)認定為職務(wù)侵占，故對公訴機關(guān)提舉的對三被告人職務(wù)侵占證據(jù)的證明問題不予采信，對證據(jù)的真實性予以確認。對其他證據(jù)，原審法院認為其來源合法、內(nèi)容客觀真實，與本案具有關(guān)聯(lián)性，予以確認并采信。 對辯護人楊成煜提舉的證據(jù)，對其真實性予以確認，但其并不能證明楊某某有自首的行為，故對其證明問題不予采信。 對辯護人王久江提舉的證據(jù)，因其只是藥品說明書，非診斷書，說明書中載明其副作用是使人記憶力下降，但并不能直接證明付某某的記憶力下降，故對該證據(jù)原審法院不予采信。對喬某的證言，因不能與其他證據(jù)相互印證，故原審法院不予采信。 原審法院認為：被告人楊某某伙同被告人林某某、付某某利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法據(jù)為已有，合計458173.6元，數(shù)額較大，其中林某某參與非法侵占的單位財物為344096.1元，數(shù)額較大，付某某參與非法侵占的單位財物為114077.5元，數(shù)額較大，三被告人的行為均構(gòu)成了職務(wù)侵占罪，楊某某與林某某、楊某某與付某某系共同犯罪，依法應(yīng)予處罰。公訴機關(guān)指控的犯罪事實成立，予以支持。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于〈辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題〉的意見》第六條關(guān)于國家出資企業(yè)中國家工作人員的認定，規(guī)定經(jīng)國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事公務(wù)的人員，或者經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當認定為國家工作人員。本案中，楊某某系勞務(wù)派遣人員，其人事關(guān)系歸屬勞務(wù)派遣單位某人才公司，工資福利等均由勞務(wù)派遣單位負責發(fā)放，其個人所得稅、社會保險及住房公積金等均由勞務(wù)派遣單位負責代扣、代繳，不符合上述認定國家工作人員的認定標準。且2001年5月23日《最高人民法院關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》中答復(fù)：在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員。對其利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為已有，數(shù)額較大的，應(yīng)當以職務(wù)侵占罪定罪處罰。本案中，楊某某并未受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)，故不應(yīng)認定為國家工作人員。故應(yīng)以職務(wù)侵占罪追究楊某某的刑事責任。《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條規(guī)定，行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。故林某某、付某某也應(yīng)當以職務(wù)侵占罪定罪處罰。公訴機關(guān)指控三被告人犯有貪污罪，本院不予支持。楊某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，林某某、付某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，對林某某、付某某應(yīng)當從輕處罰。楊某某與林某某、付某某等人虛報、多報建設(shè)通信基站場地租賃費價格，非法占有單位財物，其侵害的客體是單位的公共財物，而非個人財物，故對辯護人陳世林;楊某某等人的行為侵占的不是國有財物，侵占的是出租人的場地租賃費，這種行為是不當?shù)美瑧?yīng)屬于民事法律調(diào)整的范圍;的辯解意見，本院不予采納。移動通遼分公司基于場地租賃合同，向出租方支付通信基站場地租賃費用，并非是給付楊某某與林某某、付某某工作的報酬，楊某某與林某某、付某某私自將場地租賃費據(jù)為已有，其行為構(gòu)成了職務(wù)侵占罪，故對辯護人楊成煜;付某某、林某某接受移動公司的有償委托，在完成征地、簽約后，取得相應(yīng)報酬，不構(gòu)成犯罪;辯解意見，本院不予采納。楊某某雖是由單位領(lǐng)導(dǎo)陪同到案，但其是在檢察院已經(jīng)掌握了相關(guān)的犯罪線索，接到檢察院通知的情況下到檢察院配合案件調(diào)查，并非主動投案，故對辯護人楊成煜;楊某某構(gòu)成自首;的辯護意見，本院不予采納。本案中，楊某某委托付某某尋找通信基站場地，并由付某某負責與某自備電廠相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)進行協(xié)商，其參與了從簽訂合同到領(lǐng)取場地租賃費的全部過程，故楊某某與付某某應(yīng)當認定為共同犯罪，對辯護人王久江;付某某在前期并不知情，其犯罪數(shù)額應(yīng)當按本人實際得到的數(shù)額認定，與楊某某不構(gòu)成共同犯罪;的辯護意見，本院不予采納。楊某某、林某某、付某某當庭自愿認罪，可以從輕處罰。楊某某、林某某、付某某將所得贓款全部上繳，可以從輕處罰。付某某因受楊某某的指使參與犯罪行為，系從犯，且將所得贓款全部上繳，主觀惡性不深，社會危害性不大，故可對付某某適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條、第二十五第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款，第七十二條、第七十三條第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于〈辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題〉的意見》第六條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款，《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條之規(guī)定，判決如下： 被告人楊某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年六個月。 被告人林某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年三個月。 被告人付某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年。 宣判后，原公訴機關(guān)霍林郭勒市人民檢察院不服，提出抗訴，其抗訴理由與意見為： 一、根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)能夠認定，一審被告人楊某某的主體身份系國家工作人員，其他被告人與楊某某系共同犯罪。理由如下：中國移動通信集團在原中國電信移動通信資產(chǎn)總體剝離的基礎(chǔ)上組建的國有骨干企業(yè)，中國移動有限公司的國內(nèi)31個省、自治區(qū)設(shè)立全資子公司，其是由國資委出資設(shè)立的，屬于國企性質(zhì)。內(nèi)蒙古移動有限公司屬于中國移動總公司下屬的全資子公司，楊某某受聘在此企業(yè)中從事公務(wù)，屬于在國有公司中從事公務(wù)。根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作會議紀要》第二項的規(guī)定，刑法第382條第2款規(guī)定了;受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn);是指因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的職責，意味著楊某某在一定程度上管理著國有財產(chǎn)的使用和經(jīng)營。根據(jù)我國刑法382條第二款的規(guī)定，楊某某是受國有公司委托從事管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的工作人員，符合貪污罪主體。根據(jù)我國刑法第382條第3款規(guī)定，與受國有企業(yè)委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。被告人林某某、付某某受楊某某指揮，在共同犯罪中起到了輔助作用，應(yīng)以貪污罪的共犯論處。 二、原審適用法律不當，對被告人量刑畸輕。理由如下：根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條、第二條之規(guī)定，貪污或受賄數(shù)額在三萬元以上不滿二十萬的，應(yīng)當認定刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的;數(shù)額較大;,依法判處三年以下有期徒刑或者拘役并處罰金；貪污或受賄數(shù)額在二十萬萬元以上不滿三百萬的，應(yīng)當認定刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的;數(shù)額巨大;，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)。楊某某貪污數(shù)額為458173.6元，林某某貪污數(shù)額為344096.1元，屬數(shù)額特別巨大，法定刑為三年以上有期徒刑并處罰金，林某某從犯身份可以從輕、減輕處罰。 二審?fù)徶型ㄟ|市人民檢察院強調(diào)重申以上抗訴意見。 楊某某的辯護人辯護意見為原審法院認定事實清楚、適用法律正確、量刑幅度適當，請求維持原審法院的判決。 四、二審審理查明的事實和證據(jù) 二審查明的事實與原審一致。 檢察機關(guān)在二審?fù)徶校鍪咀C據(jù)均為復(fù)舉證據(jù)。 原審被告人楊某某的辯護人提交中國移動通信有限公司工商登記基本信息一份，欲證明中國移動通信有限公司公司類型為外國法人獨資的有限責任公司。抗訴機關(guān)認為此份證據(jù)不符合舉證程序，不予質(zhì)證。經(jīng)審查，本院認為中國移動通信集團在原中國電信移動通信資產(chǎn)總體剝離的基礎(chǔ)上組建的國有骨干企業(yè)，并控股中國移動有限公司（簡稱上市公司），此案中內(nèi)蒙古某人才勞務(wù)派遣有限公司聘用楊某某提供勞務(wù)的對象為中國移動通信集團內(nèi)蒙古有限公司通遼分公司，辯護人提供的中國移動通信有限公司的工商登記基本信息所證明的企業(yè)類型與本案事實無關(guān)聯(lián)性，不予采納。 對檢察機關(guān)指控的被告人楊某某等貪污罪事實部分，通過控辯雙方的舉證、質(zhì)證，確定本案爭議的焦點有兩個，一是各原審被告人是否構(gòu)成犯罪；二是犯罪性質(zhì)問題。 對于第一個焦點，本院認為，被告人楊某某系內(nèi)蒙古某人才勞務(wù)派遣有限公司（下稱某人才公司）派遣到中國移動通信集團內(nèi)蒙古有限公司通遼分公司（下稱移動通遼分公司）的工作人員，在通遼分公司要在霍林郭勒市地區(qū)建設(shè)通信基站過程中，利用職務(wù)便利知曉移動基站建站位置后，作為此項工作的負責人，并沒有代表公司按照正常程序履行職務(wù)，而是與林某某、付某某等人通過虛報、多報建設(shè)通信基站場地租賃費價格的方式導(dǎo)致移動公司多支付租賃費。被告人楊某某明知其行為侵犯公司利益，卻故意為之，具有明顯的非法占有目的和欺騙意圖，其行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪。付某某與林某某在移動公司建設(shè)通信基站選址過程中，伙同楊某某通過虛報、多報租賃費用的方式，非法占用移動公司財物，具有與楊某某共同騙取的故意，應(yīng)構(gòu)成共同犯罪。 對于第二個焦點，即各被告人構(gòu)成何種犯罪，本院認為，各被告人犯罪行為侵犯的對象是中國移動通信集團內(nèi)蒙古有限公司通遼分公司的利益，該公司經(jīng)審理查明是國有控股公司，系國家出資企業(yè)。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于〈辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題〉的意見》第六條關(guān)于國家出資企業(yè)中國家工作人員的認定，規(guī)定經(jīng)國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事公務(wù)的人員，或者經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當認定為國家工作人員。本案中，楊某某系勞務(wù)派遣人員，其人事關(guān)系歸屬勞務(wù)派遣單位某人才公司，工資福利等均由勞務(wù)派遣單位負責發(fā)放，其個人所得稅、社會保險及住房公積金等均由勞務(wù)派遣單位負責代扣、代繳，不符合上述認定國家工作人員的認定標準。且2001年5月23日《最高人民法院關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》中答復(fù)：在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員。對其利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為已有，數(shù)額較大的，應(yīng)當以職務(wù)侵占罪定罪處罰。本案中，楊某某并未受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)，故不應(yīng)認定為國家工作人員，應(yīng)以職務(wù)侵占罪追究楊某某的刑事責任。《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條規(guī)定，行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。故林某某、付某某也應(yīng)當以職務(wù)侵占罪定罪處罰

駁回抗訴，維持原判。 本裁定為終審裁定

審判長金影 審判員楊國輝 代理審判員宋凱文 二〇一六年十二月二十日 書記員祝家寶

2019-12-26