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上訴人曲靖銀發危險廢物集中處置中心有限公司因與被上訴人蘇艷金、云南省東源建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛一案，不服云南省曲靖市沾益區人民法院（2018）云0328民初1688號民事判決，向本院提出上訴。本院立案后依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人曲靖銀發危險廢物集中處置中心有限公司的其委托訴訟代理人謝波、何瑞，被上訴人蘇艷金到庭參加訴訟，被上訴人云南省東源建筑工程有限公司經本院合法傳喚未到庭。本案現已審理終結

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上訴人曲靖銀發危險廢物集中處置中心有限公司上訴請求：1、撤銷沾益區人民法院（2018）云0328民初1688號民事判決，判決駁回被上訴人蘇艷金對上訴人的全部訴訟請求；2、本案一、二審訴訟費由被上訴人承擔。事實的理由，1、一審認定被上訴人蘇艷金為該工程的實際施工人系認定事實錯誤，本案所涉工程是上訴人與被上訴人云南省東源建筑工程有限公司簽訂的施工合同，上訴人在履行合同時也是向被上訴人云南省東源建筑工程有限公司支付的工程款，在施工過程中未見到被上訴人蘇艷金在實際施工；2、一審法院認為開具發票的行為屬于從給付義務系事實認定錯誤，本案上訴人與被上訴人云南省東源建筑工程有限公司在合同中約定了先票后款，明確了開具發票為申請付款的先行義務，另外按照政府文件精神開具發票是監管和審計手段；3、按最高院的司法解釋，發包方是在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任，而不是在未付款范圍內承擔，被上訴人未出具發票達不到付款條件，上訴人無需履行付款義務。 被上訴人蘇艷金辯稱，上訴人稱我不是實際施工人及應付工程款已按時支付不是事實；所做工程已完工交付并由被上訴人云南省東源建筑工程有限公司開具了《確認書》和《委托收款函》，上訴人應當支付工程款。 被上訴人云南省東源建筑工程有限公司經本院合法傳喚未到庭答辯也未提交書面答辯意見。 蘇艷金向一審法院起訴請求：1.判令被告云南省東源建筑工程有限公司、曲靖銀發危險廢物集中處置中心有限公司支付原告工程款917977.05元；2、被告承擔本案訴費用。 一審法院認定事實：2016年10月，被告云南省東源建筑工程有限公司和曲靖銀發危險廢物集中處置中心有限公司簽訂了《云南曲靖銀發危險廢物集中處置工程辦公樓、餐廳宿舍樓、連廊、邊坡護堤、圍墻、計量間、傳達室、大門工程施工合同》，約定曲靖銀發危險廢物集中處置中心有限公司將公司的辦公樓、餐廳宿舍樓、連廊、邊坡護堤、圍墻、計量間、傳達室、大門工程發包給云南省東源建筑工程有限公司承建，該合同對工程承包范圍、工期、質量標準、竣工結算、質量保證金等作出約定。同年10月28日，雙方簽訂《補充協議》，約定將原《云南曲靖銀發危險廢物集中處置工程辦公樓、餐廳宿舍樓、連廊、邊坡護堤、圍墻、計量間、傳達室、大門工程施工合同》中的簽約合同價11120706.94元變更為1102萬元。關于雙方當事人爭議的原告蘇艷金是否是涉案工程的實際施工人的問題，通過原告提交的被告云南省東源建筑工程有限公司不持異議的《勞務合作協議》可以看出，該協議與云南省東源建筑工程有限公司和曲靖銀發危險廢物集中處置中心有限公司簽訂的《云南曲靖銀發危險廢物集中處置工程辦公樓、餐廳宿舍樓、連廊、邊坡護堤、圍墻、計量間、傳達室、大門工程施工合同》中涉及的工程標的、范圍、工期、簽約價款等完全一致，結合業主曲靖銀發危險廢物集中處置中心有限公司已付工程款最終流向原告蘇艷金的實際，應予認定 原告為涉案建設工程的實際施工人。 一審法院認為，《中華人民共和國建筑法》第二十八條規定“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給別人”,《最高人民法院》第二十六條規定“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。本案被告云南省東源建筑工程有限公司將涉案工程通過訂立《勞務合作協議》的形式整體交由原告蘇艷金個人承建，該行為未經發包方同意，屬非法轉包，該轉包行為無效，于此予以指出。鑒于原告蘇艷金在本案中僅以曲靖銀發危險廢物集中處置中心有限公司欠付的工程價款范圍內主張權利，結合被告云南省東源建筑工程有限公司亦通過函件的形式通知曲靖銀發危險廢物集中處置中心有限公司向原告蘇艷金付款的實際，原告向被告曲靖銀發危險廢物集中處置中心有限公司主張付款的理由并無不當，依法予以支持。關于本案應付款金額的問題，經雙方對賬確認，含質量保證金在內，被告曲靖銀發危險廢物集中處置中心有限公司尚欠工程款784529.44元，但根據《施工合同》中約定的質量保修金條款“以相關部門審定總造價的5%作為質量保修金根據工程質量保修書按分部工程比例在兩年內無息退還”之規定，本案所涉質量保修金為工程審計結算總價10398835.23元的5%，即519941.8元，現該工程約定的保修項目的最后保修期尚未屆滿，故原告于本案一并主張保修金的條件尚不成就，扣除相應保修金后，被告曲靖銀發危險廢物集中處置中心有限公司尚應支付264587.64元。關于被告曲靖銀發危險廢物集中處置中心有限公司提及的原告作為自然人無法開具發票，在此基礎上公司無法支付該工程款的抗辯理由，雖然開具增值稅發票系納稅人負有的強制性法律義務，但本案作為建設工程承包合同糾紛案件，開具發票的行為僅屬履行從給付義務的范疇，現涉案工程已交付使用，被告曲靖銀發危險廢物集中處置中心有限公司的合同目的已經實現，被告曲靖銀發危險廢物集中處置中心有限公司以此作為不履行合同主給付義務的抗辯事由顯然不能成立，故對該辯解，不予采納。綜上所述，原告要求被告曲靖銀發危險廢物集中處置中心有限公司支付工程余款的理由，于法不悖，予以支持。被告曲靖銀發危險廢物集中處置中心有限公司辯解原告無權向其主張工程欠款的理由，于法無據，不予采納。據此，依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第二百七十二條第二款，《最高人民法院的解釋》第二十六條規定，判決：1、由被告曲靖銀發危險廢物集中處置中心有限公司于判決生效之日起二十日內支付原告蘇艷金工程款264587.64元。2、駁回原告蘇艷金要求被告云南省東源建筑工程有限公司支付工程余款的訴訟請求；3、案件受理費6490元，由原告蘇艷金負擔4620元，被告曲靖銀發危險廢物集中處置中心有限公司負擔1870元。 二審中，上訴人曲靖銀發危險廢物集中處置中心有限公司針對其上訴理由向本院提交了以下證據：《國家發展改革委關于下達危險廢物和醫療廢物處置設施建設2010年中央預算內投資計劃的通知》、《云南省發展改革委員會關于下達危險廢物和醫療廢物處置設施建設項目2010年中央預算內投資計劃的通知》、《關于轉下達危險廢物和醫療廢物處置設施等掌項目2010年中央預算內投資計劃的通知》、《曲靖市人民政府關于云南曲靖危險廢物集中處置項目國有出資人代表的決定》、《云南曲靖危險廢物集中處置項目特許經營合同》、《關于云南曲靖危險廢物集中處置工程可行性研究報告的批復》；證明從中央到省級再到市級，各政府部門均發文要求對該特殊工程建設項目嚴格項目資金管理，加強資金撥付前的審核和使用中的監督，做到專戶管理、專款專用。而發票是財政省級部門審核和監督的重要依據，是避免國家專項資金導致工程項目相關人員被問責的憑證，有發票才能付款，《云南曲靖危險廢物集中處置工程污水系統工程施工合同》已嚴格按照政策要求簽署，合同的履行也應當響應政策內容的事實。 經質證，被上訴人蘇艷金表示，證據都是真實的，但是這些文件都是針對工業設備，與本案的土建的項目是上訴人自籌資金是沒有關系的。 被上訴人蘇艷金針對其答辯意見向本院提交了以下證據：1、2019年春節前與上訴人公司法人簽訂的協議書，證明蘇艷金是實際施工人，上訴人也愿意幫助支付農民工工資的事實；2、造價公司和上訴人討要工程款的付款申請，在2018年就完成了審計工作，但是上訴人一直沒有付款；3、函，證明云南省東源建筑工程有限公司對公賬戶不能開具發票時候積極向上訴人溝通，也承諾由蘇艷金收取剩余工程款；4、發票兩張，證明工程檢測費、試驗費用是被上訴人蘇艷金出的，鋼筋混泥土的質量檢測都是經過專門檢測合格的，質量是沒有問題的；5、證人吳某的證人證言，證實被上訴人蘇艷金是實際施工人。 經質證，上訴人認為第一組證據的真實性關聯性認可但是合法性不認可，從協議第二段第一句可以看出上訴人未支付款項是因為東源不能開具發票，也能看出工程是存在質量問題的，且也是因為蘇艷金到公司鬧事迫于無奈下簽訂的，未付款是未達到付款條件，不存在欠款的條件；對第二組三性均不認可，這份是復印件且簽章處沒有負責人經辦人簽字是單方出具的；對第三組認可，但是不認可證明目的，從該函能看出蘇艷金是該公司項目負責人且工程存在質量問題；對第四組證據的第一張發票的三性不認可，上面只寫了銀發廢物處置工程，具體什么工程不清楚，第二張真實性認可關聯性認可，合法性不認可證明目的不認可；對證人證言被上訴人蘇艷金認為無意見，上訴人認為真實性無意見，但是對證明目的有意見，證明證人是辦公樓的實際施工人，一審遺漏了實際施工人。 被上訴人云南省東源建筑工程有限公司經本院合法傳喚未到庭，視為放棄舉證、質證的權利。 本院認證，上訴人提交的證據系政府部門出具的相關文件材料，真實性合法性本院予以認可，但與本案不具有關聯性，具體理由在本院認為中闡述，本院不予認定為本案的定案依據；被上訴人蘇艷金提交的第一組、第四組、第五組證據印證了被上訴人是本案涉案工程的實際施工人，且上訴人無證據證實其不具有合法性，本院予以采信；被上訴人提交的第二組、第三組證據與本案無關聯性，本院不予采納作為本案的定案依據。 經二審審理查明的案件事實與一審認定的一致，本院依法予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費12980元，由上訴人曲靖銀發危險廢物集中處置中心有限公司承擔。 本判決為終審判決

審判長時勁松審判員敖顯外 審判員余瑾 二〇一九年八月十九日 書記員阮靖涵

2020-01-05