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上訴人盈江縣宏林貿易有限公司（以下簡稱宏林公司）、上訴人盈江縣振盈建筑工程有限責任公司（以下簡稱振盈公司）因建設工程施工合同糾紛一案，不服盈江縣人民法院（2018）云3123民初392號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年8月1日立案后，依法組成合議庭進行了審理，現已審理終結

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宏林公司上訴請求：一、撤銷原判，依法改判駁回被上訴人振盈公司的訴訟請求，支持其一審反訴請求；二、由被上訴人振盈公司承擔本案一、二審訴訟費用。事實和理由：一審認定事實錯誤，判決不公。本訴部分：1.一審認定2017年3月16日雙方簽訂的《建設工程施工合同》不屬于沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義施工的情形，認定合同有效錯誤；2.一審以鑒定意見確定的工程造價2184052.87元認定案涉工程款，并據此判令其還應支付振盈公司工程款1984052.87元及利息，認定事實錯誤。反訴部分：一審認定振盈公司在合同約定的工期內完成施工后，其增加了附屬工程，雙方在合同專用條款部分約定設計變更和工程量增加順延工期，但對于附屬工程的施工時間及工期順延雙方未作出新的約定，其主張的工期延誤違約金無事實依據，認定事實錯誤。 振盈公司口頭答辯稱，一審認定事實清楚，適用法律正確。請求駁回上訴，維持原判。 振盈公司上訴請求：一、請求二審對鑒定費負擔問題進行改判；二、本案一、二審訴訟費用由被上訴人宏林公司承擔。事實和理由：其主張的工程欠款金額為2726441.42元，一審法院支持2184052.87元，即支持了其80%的訴請，根據《訴訟費用交納辦法》第二十九條的規定，其只應按20%的敗訴比例負擔鑒定費。一審確定的鑒定費承擔比例錯誤，請求改判其承擔20%的鑒定費18000元，由被上訴人宏林公司承擔其余72000元。 宏林公司口頭答辯稱，鑒定費的處理原則不同于訴訟費用，按照《訴訟費用交納辦法》第十二條的規定，振盈公司向其主張工程款，舉證責任在于振盈公司，由此產生的鑒定費也應當由振盈公司承擔，請求駁回振盈公司的上訴請求。 振盈公司向一審法院起訴請求：一、判令宏林公司支付其工程款2726441.42元，并支付自2018年1月11日起按年利率6%計算至款項付清為止的利息；二、本案訴訟費由宏林公司承擔。 宏林公司向一審法院反訴請求：一、判令振盈公司向其支付工期延誤違約金（按每天100元計算，自2017年5月21日起至工程實際竣工驗收之日止，暫計算至2018年6月19日為39400元）；二、反訴訴訟費由振盈公司承擔。 一審法院認定事實：2017年3月16日，振盈公司與宏林公司簽訂《建設工程施工合同》，約定由振盈公司承建宏林公司開發的盈江縣宏林機動車安全技術檢測站綜合開發項目（鋼架房基礎），承包范圍為依據設計施工圖紙中所屬基礎分部工程，合同價款377626元，合同工期自2017年3月20日至2017年5月20日。合同還對雙方工作內容、工期延誤、工程款撥付、違約責任等進行了明確約定。上述工程于2017年3月20日開工，4月10日宏林公司支付工程進度款200000元。鋼架房基礎完工后，宏林公司增加了附屬工程，振盈公司至2017年年底完工，宏林公司于2018年年初開始使用。工程完工后，振盈公司向宏林公司發送了竣工結算資料，雙方一直未進行結算，宏林公司亦未支付工程款。振盈公司認為宏林公司遲遲不予結算的行為已構成違約，應視為宏林公司對其所作竣工結算資料的認可，訴至法院。宏林公司以振盈公司未按合同約定的日期完工，工程至今未驗收已構成約，給其造成巨大經濟損失為由，提出反訴請求。 一審法院認為，本案系建設工程施工合同糾紛。 本訴部分：一、關于雙方于2017年3月16日訂立的《建設工程施工合同》是否為無效合同的問題。案涉合同系雙方在平等、自愿基礎上簽訂，系雙方的真實意思表示，并加蓋了公司的印章，合同履行過程中均是以振盈公司的名義施工。張加發提交的經盈江縣勞動和社會保障局登記備案的云南省勞動合同書及云南省住房和城鄉建設廳頒發的二級建造師注冊證證實，張加發與振盈公司存在勞動合同關系，系公司的項目經理，屬于建筑工程專業的二級建造師，故本案合同不屬于沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義施工的情形，合同有效，宏林公司的答辯意見不予采納。 二、關于宏林公司應否支付振盈公司2726441.42元工程款，并支付自2018年1月11日起按年利率6%計算至款項付清為止的利息問題。振盈公司提供竣工結算資料后，雙方未進行工程結算，合同專用條款部分并未約定發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可結算文件。訴訟過程中，振盈公司申請對案涉工程進行造價鑒定，并認可鑒定意見確定的造價2184052.87元，故扣除宏林公司已支付的200000元，宏林公司還應支付工程款1984052.87元，對振盈公司的此項訴請在1984052.87元內予以支持。關于利息的計算，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息?！钡谑藯l“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日”的規定，雙方對欠付工程價款利息計付標準未作約定，應按照中國人民銀行同期同類貸款利率4.35%計息。對于合同內的工程，雙方約定剩余的30%合同款待工程竣工驗收合格后30日內付清，因施工過程中增加了附屬工程，雙方對此部分的付款時間未作約定，對所有工程也未進行竣工驗收，但雙方認可案涉工程已交付使用，振盈公司未能舉證證實宏林公司開始使用的時間，宏林公司認可2018年3月底開始使用，故將2018年4月1日視為應付款時間。綜上，宏林公司應向振盈公司支付以1984052.87元為本金，按年利率4.35%計算自2018年4月1日起至款項付清為止的利息，對振盈公司的此項訴請予以部分支持。 振盈公司在訴訟中申請司法鑒定產生的鑒定費90000元，振盈公司已支付給司法鑒定中心，根據《訴訟費用交納辦法》第十二條規定的誰主張、誰負擔的原則，合同約定部分的價款屬宏林公司的舉證責任，附屬工程部分的造價屬振盈公司的舉證責任，故將鑒定費的承擔劃分為振盈公司負擔74440元，宏林公司負擔15560元。 反訴部分：關于振盈公司應否向宏林公司支付工期延誤違約金（按每天100元計算，自2017年5月21日起至工程實際竣工驗收之日止）的問題。振盈公司在合同約定的工期內完成合同內工程后，宏林公司增加了附屬工程，雙方在合同專用條款部分約定設計變更和工程量增加順延工期，而對于附屬工程的施工時間及工期順延事宜雙方未作出新的約定，宏林公司的此項訴請無事實依據，不予支持。 綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零九條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條，《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條規定，判決：本訴部分：由宏林公司在本判決生效后十五日內支付振盈公司工程款1984052.87元，并以1984052.87元為基數，按年利率4.35%計付自2018年4月1日起至款項付清之日止的利息。反訴部分：駁回宏林公司的反訴請求。 二審中，上訴人宏林公司認為一審在認定事實與評判部分對其使用案涉工程的時間表述矛盾，另對工程完工后振盈公司向其發送竣工結算資料的事實有異議，對其余事實無異議；上訴人振盈公司對一審認定事實無異議。對雙方當事人無異議的一審認定事實，本院予以確認。 綜合雙方當事人的訴辯主張，本案爭議焦點為：一、案涉《建設工程施工合同》是否有效；二、案涉工程造價如何確定，宏林公司應否支付振盈公司工程款1984052.87元及相應利息；三、振盈公司應否支付宏林公司工期延誤違約金，數額如何確定。 上訴人宏林公司圍繞爭議焦點，提交以下證據： 1.工程材料款單據14份，欲證實其購買案涉工程材料款支出266444.50元，該款應當從工程總價款中扣減； 2．云南春城司法鑒定中心云春鑒（2019）建鑒字第178號鑒定報告，欲證實該報告中臨時通道的造價119083.82元，與本案177號鑒定報告中地坪等的造價919024.46元重復計算，臨時通道造價119083.82元應當從本案工程造價中扣減； 3．盈江縣人民法院（2018）云3123民初393號民事判決及云南盈匯建筑公司提交的六組證據，欲證實張加發在涉案工程施工的同一時期還掛靠云南盈匯公司，借用盈匯公司名義承攬工程，本案合同無效。 上訴人振盈公司圍繞爭議焦點，提交以下證據： 1.情況說明一份，欲證實177號和178號兩份鑒定意見涉及的是不同的施工便道，不存在重復計算的情況。 振盈公司另對一審時其提交的證據4即微信截屏及光盤進行補充說明，欲證實宏林公司收到其遞交的竣工結算資料及結算報告后，未在28日內進行核實，經多次催促仍拒絕結算，其行為已構成違約，應視為認可結算報告，應按結算報告支付剩余工程款。 經質證，上訴人振盈公司認為宏林公司提交的證據1并非二審新證據，對證據的三性及證明觀點均不予認可；對證據2的三性無異議，但對證明內容不認可；對證據3的真實、合法性無異議，但對關聯性及證明內容不認可。上訴人宏林公司認為振盈公司提交的證據1系單方制作，與客觀事實不符，對證據的三性及證明內容均不認可；對一審證據4的真實、合法性無異議，但對關聯性及證明內容不認可。 二審過程中，上訴人宏林公司主張其購買材料的價款266444.50元應從云南春城司法鑒定中心云春鑒（2019）建鑒字第177號《司法鑒定意見書》確定的工程造價中扣除，申請進行補充鑒定，本院予以準許。另對雙方當事人爭議的云春鑒（2019）建鑒字第177、178號《司法鑒定意見書》是否存在重復評估工程款，地坪、氣壓管道安裝價款919024.46元中是否包含臨時通道價款119083.82元的問題，本院委托云南春城司法鑒定中心進行補充鑒定。 2019年10月16日，云南春城司法鑒定中心作出《回復函》，明確：1.云春鑒（2019）建鑒字第177、178號《司法鑒定意見書》不存在重復評估工程款的情況，地坪、氣壓管道安裝價款919024.46元中不包含臨時通道價款119083.82元；2.上訴人宏林公司二審提交的14份單據在鑒定前未出示提交，應進行質證以明確是否可以作為鑒定資料使用。2019年12月10日，云南春城司法鑒定中心針對本院補充調查的《工程量現場簽證表》、《分部分項工程清單與計價表》中綜合單價中是否包含材料價作出《回復函》，明確工程量來源于簽證表中的合計數量，綜合單價139.67元包含人工費、材料費和機械費。 經質證，上訴人宏林公司對云南春城司法鑒定中心2019年10月16日《回復函》有異議，認為地坪、氣壓管道安裝與臨時通道價款系重復計算；認為2019年12月10日《回復函》可以證明，其二審提交的266444.50元材料款應予扣除。 上訴人振盈公司對云南春城司法鑒定中心2019年10月16日《回復函》第1項不持異議，認為宏林公司提交的14份單據系逾期舉證，其中ＰＶＣ排水管及消防管屬于其包工包料的范圍，但其已提交其購買上述材料的單據予以證實，宏林公司提交的部分單據無購買日期，管材規格、單位亦不符合行業慣例，管材品牌與其實際使用的品牌不符，兩份單據系偽造；電力管及瓷磚確系由宏林公司提供，其根據工程簽證表的記載僅主張人工及輔材、機械費支出，不包含主材價款；除上述兩項外，其他費用均不在其承包施工范圍內，對所有其余單據均不認可。另認為2019年12月10日《回復函》的內容雖然客觀，但對材料費的表述不夠嚴謹、準確，綜合單價139.67元僅指輔助材料費用，不包含主材費用。 本院認為，上訴人宏林公司提交的證據1并非二審新證據，其逾期提交證據的理由不成立，且證據形式不規范，異地采購材料不符合常理，部分單據與雙方簽訂的《建設工程施工合同》專用條款第28條的約定不符，本院不予采信；證據2的三性雙方無異議，本院予以采信，但不能證實上訴人宏林公司的主張；證據3的真實、合法性雙方無異議，本院予以采信，但不能證實上訴人宏林公司的主張。 上訴人振盈公司提交的證據1系其單方制作，上訴人宏林公司有異議，本院不予采信；原審證據4的真實、合法性雙方無異議，本院予以確認，但不能證實上訴人振盈公司的主張。 2019年10月16日、2019年12月10日云南春城司法鑒定中心作出的《回復函》本院予以采信。 另查明，宏林公司一審時自認其使用案涉工程項目的時間為2018年3月底，一審認定為2018年年初，本院予以糾正。二審查明其余事實與一審認定事實一致

駁回上訴，維持原判。 一審本、反訴案件受理費按照一審判決負擔；一審鑒定費90000元，由上訴人盈江縣宏林貿易有限公司負擔72000元，上訴人盈江縣振盈建筑工程有限責任公司負擔18000元。二審案件受理費30660元，由上訴人盈江縣宏林貿易有限公司負擔28610元，上訴人盈江縣振盈建筑工程有限責任公司負擔2050元。 本判決為終審判決。 本判決送達后即發生法律效力。若負有義務的當事人不自動履行本判決，享有權利的當事人可在本判決規定的履行期限屆滿后兩年內向盈江縣人民法院申請執行

審判長高立 審判員包洋 審判員王軍 二〇一九年十二月二十七日 書記員梁其滿

2020-01-16