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上訴人江蘇祥宇建設有限公司（以下簡稱祥宇公司）與上訴人江蘇徐港置業有限公司（以下簡稱徐港公司）、上訴人周興國建設工程施工合同糾紛一案，均不服宿遷市宿豫區人民法院（2019）蘇1311民初7322號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年8月14日立案受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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祥宇公司上訴請求：撤銷一審判決，改判支持祥宇公司一審訴訟請求。事實和理由：1.《建設工程下浮點協議》約定工程價款下浮6%，實質是祥宇公司收到該6%工程款后再支付給周興國，并非直接在徐港公司應付工程款數額基礎上下浮6%。即使周興國索要該6%工程款，由于工程尚未施工完畢合同便解除，祥宇公司未能獲得預期利潤，故不能再向其讓利6%。2.《建設工程施工協議》約定，違約方應按照合同價款10%支付守約方違約金以彌補守約方損失，合同總價款為1.16億元，第一期工程價款為3600萬元，參照第一期工程價款計算違約金為360萬元。如果合同全部履行的話，祥宇公司能夠獲得的利潤遠超過360萬元。徐港公司未能按照《補充協議》約定期限辦理商品房預售許可證和按揭貸款額度，也構成違約，并導致周興國無法及時預售商品房，進而影響其支付工程款能力，故應與周興國承擔連帶責任。3.祥宇公司按照徐港公司實際管理人周興國指示將履約保證金80萬元交至徐港公司，徐港公司明知該款不是周興國繳納，故意要求祥宇公司繳納保證金的人員提供周興國委托書，目的是將款項返還責任推卸給周興國負擔。4.徐港公司向祥宇公司支付工程款合理期限為收到祥宇公司提交的工程結算書清單后3個月期滿，故逾期付款利息應從2016年4月1日起算。 徐港公司二審辯稱，1.徐港公司、周興國、祥宇公司三方簽訂的協議約定工程總價款下浮6%，根據施工協議約定工程款應由周興國支付，周興國按照合同約定支付工程款時才享有讓利6%的好處，但由于周興國未按照協議約定支付工程款，導致徐港公司承擔付款責任，周興國放棄工程款下浮6%的聲明損害徐港公司利益，對徐港公司不應產生效力，徐港公司仍應按照合同約定的下浮6%支付工程款。2.根據三方協議約定，應由周興國承擔支付工程款義務，由于周興國未按照協議約定支付工程款，導致徐港公司承擔付款責任，但其他違約責任應由違約方周興國負擔。徐港公司并無違約行為，不應承擔違約賠償責任。3.三方當事人簽訂的補充協議明確約定案涉北斗商務廣場工程項目發包方權利義務主體為周興國，祥宇公司主張的80萬元履約保證金是周興國個人名義向案外人趙愛民收取，與祥宇公司及徐港公司均無關。4.合同并未約定徐港公司支付工程款時間、金額以及逾期利息等內容，因周興國未按照合同約定支付工程進度款導致合同解除，三方當事人就已完成工程量造價進行結算未能達成一致意見，經協商由徐港公司與祥宇公司共同委托對已完成工程進行造價評估，由于祥宇公司遲遲未按約定繳納評估費用，導致直到2018年12月29日才取得工程造價咨詢報告，故不應視為徐港公司逾期支付工程款。 周興國二審辯稱，1.周興國同意案涉工程款不再下浮6%，是與祥宇公司之間的約定，與徐港公司無關，祥宇公司主張已完成公司價款不應再下浮6%計算。2.徐港公司與周興國之間的項目轉讓關系，徐港公司違反協議約定，導致協議無法履行，故應由徐港公司承擔違約賠償責任。一審判決酌定違約金80萬元數額適當。3.祥宇公司主張的80萬元履約保證金已經計入周興國與徐港公司合作關系的投資款中，該款應由周興國與徐港公司進行結算。 徐港公司上訴請求：撤銷一審判決，改判：1.駁回祥宇公司對徐港公司一審訴訟請求；2.祥宇公司支付徐港公司違約金80萬元；3.一、二審訴訟費用由周興國、祥宇公司負擔。事實與理由：1.因祥宇公司違法分包導致施工合同無法履行項目長期停工，因祥宇公司拒絕交付施工資料，徐港公司為了推進工程下一步施工，遂委托有關機構對已完成工程進行質量鑒定，產生的鑒定費用174000元應該由祥宇公司負擔。由于停工兩年多時間，案涉工程十層鋼筋、模板等已經嚴重銹蝕、損壞，喪失價值，應該扣除該部分價款655620.82元。扣除該部分費用，祥宇公司已完成工程造價應為7589604.36元。徐港公司已經支付7380000元，再扣除徐港公司代付造價鑒定費25000元、案件受理費221800元以及工程質量鑒定費174000元，已經不欠祥宇公司工程款。2.祥宇公司違法分包行為以及周興國逾期支付進度款行為導致施工合同解除，一審判決酌情認定周興國賠償祥宇公司違約金80萬元，也應該判令祥宇公司支付徐港公司違約金80萬元。3.由于本案審理過程中存在超債務額保全財產情形，保全費用不應由徐港公司全額負擔。 祥宇公司二審辯稱，1.已完成工程價款應以鑒定價款為準，不應下浮6%，徐港公司欠付祥宇公司工程款的證據充分，其上訴稱不應當支付工程款沒有法律依據。2.案涉工程停工系徐港公司未按時支付工程進度款導致，并非祥宇公司原因引發，故祥宇公司不應承擔支付違約金責任。 周興國二審辯稱，1.已完成工程價款應以鑒定價款為準，不應下浮6%。2.徐港公司違約在先導致協議不能履行，其相應的損失應該自行承擔，并承擔支付違約金責任。 周興國上訴請求：改判撤銷一審判決第二項。事實與理由：徐港公司未能按照合同約定在工程施工至六層時辦理好商品房預售許可證和銀行按揭額度，造成資金周轉困難，進而導致工程停工，并非周興國違約行為導致停工，故不應由周興國承擔支付違約金責任。 祥宇公司二審辯稱，徐港公司應當承擔支付違約金責任。 徐港公司二審辯稱，本案是建設工程施工合同糾紛，審查是三方當事人施工合同補充協議及特別協議，補充合同約定案涉工程發包方權利義務主體為周興國，因停工導致的損失理應由周興國支付違約金。徐港公司在履約過程中沒有違約責任，相應證據證明徐港公司不存在周興國所主張的違約行為。徐港公司針對2018蘇1311民初5272號判決已經提出上訴，未生效的判決書查明的事實等不能作為證據使用，也不能證明周興國與徐港公司之間就合作開發協議真實的履行及違約情況。 祥宇公司向一審法院起訴請求：1.判令徐港公司支付祥宇公司工程款3844279元，返還履約保證金80萬元，支付逾期付款利息（自2016年4月1日起按中國人民銀行同期同類貸款1.5倍計算只實際付款之日）；2.判令徐港公司、周興國連帶賠償祥宇公司違約金360萬元。 徐港公司向一審法院提起反訴請求：判令祥宇公司支付徐港公司違約金360萬元。 一審法院認定事實：2015年5月25日，祥宇公司按周興國要求向徐港公司賬戶匯款800000元作為其繳納的保證金，但周興國將該筆款項作為其與徐港公司合作的投入資金。 2015年7月16日，祥宇公司（乙方）與徐港公司（甲方）簽訂一份建設工程協議書，約定徐港公司將北斗商務廣場5棟18層、1棟26層住宅和1棟18層商務大樓、獨立地下車庫施工圖紙范圍內所有土建、水電安裝工程發包給祥宇公司施工，工程總造價暫定為116000000元，第一期1＃、3＃-5＃、8＃樓暫定36000000元，祥宇公司應向徐港公司支付履約保證金1800000元。同日，祥宇公司（乙方）與徐港公司（甲方）、周興國（丙方）簽訂《北斗商務廣場的補充協議》，內容為：“江蘇徐港置業有限公司北斗商務廣場房地產開發項目已于2015年5月21日與丙方周興國（身份證號：）簽署北斗商務廣場房地產開發合作協議書，其相關建設施工、商品房銷售等房地產開發完結前的全部工作及相應的資金均由丙方周興國全部負責，其最終利潤也全部由丙方周興國所得，乙方在完全明白甲方與丙方以上合作模式基礎上于2015年7月16日自愿與甲方簽署：北斗商務廣場《建設工程施工協議》（下稱：本合同），承接北斗商務廣場建設工程施工。現三方就相關事項約定如下：一、甲方責任：北斗商務廣場《建設工程施工協議》的所有條款由乙方與丙方商定，甲方履行法定的簽字、蓋章。只承擔相關項目開發資格、立項的責任。負責對本合同的乙方、丙方履約監督，監督乙方和丙方對參與項目工程人員工資的管理、支付，不承擔本合同所約定內容的所有一切經濟責任。甲方負責開發前所有手續的辦理，并協助丙方在施工至六層前辦理好房屋預售許可證及銀行按揭貸款額度。二、乙方責任：乙方為本合同項目工程的實際施工方，認可本合同的協議條款是其與丙方約定、委托甲方與之簽約，對本合同協議條款全部認可并按章落實，乙方認可本合同約定的甲方履約經濟責任（含違約金）全部由丙方周興國承擔、與甲方無關。三、丙方責任：丙方為本合同履行中甲方付款責任的實際付款方，丙方認可本合同的協議條款是其與乙方議定、委托甲方與乙方簽約，是本合同協議條款的甲方責任的實際責任方，對本合同協議條款中甲方履約的經濟責任（含違約金）認可全部由丙方承擔、與甲方無關。……五、爭議處理：1.三方約定：當丙方未能按本合同約定的付款節點付款給乙方，且逾期一個月仍未付款時，本合同無條件終止，乙方再行施工所產生的一切費用視為無償行為。本合同終止后，乙方已完成的工程量的全部工程款，由丙方全額承擔。甲方協助乙方處理本合同終止后的相關事宜，具體內容甲乙雙方另行協議商定。2、協議生效后，如因哪一方原因導致本合同無法履行，其須向其他兩方各賠償本合同約定總價的10%違約金……”。同日，祥宇公司（乙方）與徐港公司（甲方）和周興國（丙方）又簽訂一份建設工程下浮點協議，約定：“……2.經甲、乙、丙三方商定《建設工程施工協議》所有的權益及義務由丙方享受和承擔。該工程按合同總造價下浮6%給丙方……”。同日，祥宇公司（乙方）與徐港公司（甲方）就雙方簽訂的建設工程施工協議簽訂一份特別約定，內容為：“雙方約定：當丙方（身份證號：）未能按本合同約定的付款節點付款給乙方，且逾期一個月仍未付款時，本合同無條件終止，乙方再行施工所產生的一切費用視為無償行為。2、本合同終止后，本合同約定的第一付款節點（1＃、3＃-5＃、8＃樓建至九層）之前及丙方節點付款逾期一個月內乙方所完成的工程量的全部工程款，由甲方負責與乙方結算，乙方在收到全部工程款后，無條件撤離項目工程。……”。 上述協議簽訂后，祥宇公司按約定進行施工，于2015年10月施工至第一付款節點（第一期1＃、2＃、4＃、5＃、8＃全部施工至九層樓面），但周興國未按約定給付工程款，祥宇公司自2015年11月停止施工。 2016年10月14日，祥宇公司與徐港公司在宿豫高新區政法和社會管理辦公室簽訂一份協議書，約定雙方共同委托宿遷市具備工程造價審計資質的單位對北斗商務廣場項目的工程造價進行審計，雙方對審計單位在充分征求雙方意見后出具的工程造價決算書不得提出異議；雙方同意由住建部門通過抓鬮形式選擇四家審計單位，抓鬮確定的四家單位分別為宿遷市鐘吾建設工程造價有限公司、江蘇天園工程管理咨詢有限公司、江蘇四維工程咨詢管理有限公司、宿遷建威工程咨詢有限公司，采取順序委托，如鐘吾公司無法委托，則委托第二位天園公司，依次類推；審計費用由雙方各承擔50%。后祥宇公司和徐港公司與中國建設銀行股份有限公司宿遷分行（以下簡稱：建行）簽訂一份建設工程造價咨詢合同，共同委托建行對北斗商務廣場1＃、3＃、4＃、5＃樓由祥宇公司已完工程量和工程造價進行結算。建行接受委托后于2018年12月29日出具工程造價咨詢報告書，認定：1.由江蘇祥宇建設有限公司施工的十層以下已完成工程量結算造價為7589604.36元（大寫柒佰伍拾捌萬玖仟陸佰零肆元叁角陸分），其中土建臨時設施費69310.31元，安裝臨時設施費3140.62元；2.由江蘇祥宇建設工程有限公司施工的十層已完成工程量結算，已施工的鋼筋工造價為374975.81元，已施工的模板工程造價為241260.94元，已施工的安裝工程造價為39381.07元，合計655620.82元（大寫：陸拾伍萬伍仟陸佰貳拾元捌角貳分），其中土建臨時設施費4107.07元，安裝臨時設施費406.91元；3.按2016年11月1日會議紀要的要求中，對江蘇祥宇建設工程有限公司提出1＃、8＃土方的費用給予單獨計算，經計算該部分工程造價為2232.73元（大寫：貳仟貳佰叁拾貳元柒角叁分）。上述已完工工程造價已按2015年7月16日簽訂的《建設工程下浮點協議》中約定的下浮率計算。宿遷市鐘吾建設工程造價有限公司系建行的子公司。 就涉案工程徐港公司已向祥宇公司支付工程款7380000元。2017年1月5日，祥宇公司出具一份書面材料，確認其同意應支付給宿遷建設銀行造價咨詢中心的25000元造價審計費由徐港公司從應付其工程款中扣除。 2016年11月17日，徐港公司以祥宇公司在施工過程中存在違法分包情形為由起訴至一審法院，要求確認其與祥宇公司簽訂的建設工程施工協議書已解除，一審法院經審理后于2016年12月26日作出（2016）蘇1311民初6494號民事判決，認定祥宇公司在施工過程中未經徐港公司同意將涉案水電工程分包給朱宜飛、蘇亮，且因周興國逾期一個月未支付第一付款節點工程款，徐港公司有權解除施工協議，并判決確認雙方簽訂的北斗商務廣場建設工程施工協議于2016年11月8日解除。徐港公司因此次訴訟預付案件受理費221800元，該費用經判決應由祥宇公司承擔。 2018年11月16日，周興國向祥宇公司出具一份證明，聲明其與祥宇公司不再執行建設工程下浮點協議，放棄要求祥宇公司向其支付工程總價6%的款項。 2018年11月16日和2018年11月18日，周興國及其委托負責涉案工程施工的鄭德華分別出具兩份證明，證明周興國知曉并同意祥宇公司將涉案工程分包給朱宜飛、蘇亮等人施工。 一審法院認為，祥宇公司分別與徐港公司、周興國簽訂的施工協議書、補充協議和特別約定系各方當事人真實意思表示，且未違反法律、法規的強制性規定，合法有效。根據特別約定，祥宇公司已完成工程量的工程價款應由徐港公司進行結算，故對祥宇公司要求徐港公司支付工程款的請求，予以支持。 關于祥宇公司已完成工程量的工程造價。因祥宇公司與徐港公司在庭前一致同意委托建行進行審計，且同意接受建行的審計結果，故本院根據建行出具的咨詢意見書予以認定，工程款數額為8247457.91元。關于工程價款是否應當下浮6%的問題，因三方系基于建設工程施工協議而簽訂的建設工程下浮點協議，而根據施工協議的約定涉案工程價款的支付方為周興國，在其履行支付義務時，其享有工程價款6%的權益，但因其未按約定支付工程款，已由徐港公司向祥宇公司履行工程款支付義務，周興國在不承擔付款義務的情況下放棄上述權利，明顯損害徐港公司利益，故周興國放棄下浮點利益的聲明對徐港公司不具備法律效力，徐港公司仍應按下浮后的工程價款向祥宇公司履行支付義務。 關于徐港公司已支付工程款數額。對祥宇公司認可的徐港公司實際支付工程款7380000元，予以確認；對徐港公司代祥宇公司支付的鑒定費25000元，因祥宇公司同意從工程款中扣除，故該筆款項亦認定為徐港公司已支付工程款；對徐港公司因（2016）蘇1311民初6494號案件預付的案件受理費221800元，因該費用已經法院判決由祥宇公司承擔，該款項與徐港公司欠付工程款均屬于金錢債權，徐港公司可以主張抵銷，故認定該筆款項應從徐港公司欠付工程款中扣除；對徐港公司主張扣除的工程質量鑒定費174000元，因該鑒定系徐港公司單方申請，祥宇公司不予認可，故對徐港公司該主張不予支持。綜上，認定徐港公司已向祥宇公司支付工程款7626800元，認定徐港公司尚欠祥宇公司工程款620657.91元。 關于祥宇公司主張的利息。因其與徐港公司簽訂的特別約定對徐港公司應當支付工程款的日期及逾期付款的違約責任未作約定，故對其主張的利息，自其起訴之日起，按中國人民銀行同期同檔貸款基準利率計算。 關于祥宇公司要求徐港公司退還保證金800000元的請求。因祥宇公司與徐港公司和周興國簽訂的補充協議明確約定，北斗商務廣場建設工程施工協議的權利義務主體為周興國，因履行協議產生的經濟責任（含違約金）均由周興國負擔，且祥宇公司向徐港公司匯入的800000元保證金系按周興國要求，而該筆款項系周興國作為其與徐港公司合作的投入資金，而非徐港公司收取的保證金，故對祥宇公司該項請求不予支持。 關于祥宇公司與徐港公司簽訂的建設工程施工協議書無法履行的原因。在周興國逾期一個月未能支付第一節點工程款時，根據祥宇公司與徐港公司和周興國簽訂的補充協議約定雙方簽訂的建設工程施工協議書已無條件終止，在協議終止后，徐港公司與祥宇公司結算其已施工工程價款，徐港公司在協議履行過程中不存在導致施工協議書無法履行的違約行為，該協議書未能履行的原因在于周興國未能按約定支付工程款。因此，對祥宇公司要求徐港公司支付違約金的請求不予支持。涉案施工協議書無法履行的責任主體為周興國，故相應的違約責任應由周興國承擔，但因祥宇公司未舉證證明其因合同不能履行所遭受的具體損失，其主張的違約金過高，根據合同的履行情況和公平原則，酌情支持800000元。 對徐港公司要求祥宇公司支付違約金的反訴請求。涉案建設工程施工協議無法履行的真正原因在于周興國未按約定支付工程款，祥宇公司對此不存在過錯，故對徐港公司的反訴請求，不予支持。 綜上，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第二百六十九條、第二百八十六條、《最高人民法院》第十七條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規定，判決：一、江蘇徐港置業有限公司于判決生效后十日內給付江蘇祥宇建設有限公司工程款620657.91元及利息（以620657.91元為基數，自2018年11月15日起按中國人民銀行同期同檔貸款基準利率計算至實際給付之日止）；二、周興國于判決生效后十日內賠償江蘇祥宇建設有限公司違約金800000元；三、駁回江蘇祥宇建設有限公司其他訴訟請求；四、駁回江蘇徐港置業有限公司的反訴請求。案件受理費74543元，保全費5000元，合計79543元，由江蘇祥宇建設有限公司負擔62728元，由江蘇徐港置業有限公司負擔10162元（含保全費5000元），由周興國負擔6653元。反訴案件受理費35600元，由江蘇徐港置業有限公司負擔。 二審中，各方當事人對一審審理查明所認定的事實均無異議，本院依法予以確認。周興國、祥宇公司、徐港公司一致同意祥宇公司在本案中要求徐港公司返還的80萬元保證金由祥宇公司與周興國另行結算解決，不在本案中處理。 二審補充查明：2015年5月21日，周興國（乙方）與徐港公司（甲方）簽訂《北斗商務廣場房地產開發合作協議書》，約定的主要內容為：一、1.雙方合作的項目位于宿豫區南側，項目名稱為北斗商務廣場房地產開發項目，用地兩萬五千平方米（37.6畝），簽約時土地用途為商業住宅混合用地，簽約時使用權人為徐港公司。2.建設規模：商務大樓1棟、高層住宅樓6棟，總建筑面積81236平方米，其中，地上住宅389套，面積42390平方米、商用面積3266平方米，商務大樓18722平方米，半地下停車場面積11845平方米，自行車車庫4371平方米，配套用房642平方米。詳見規劃設計圖和土地證。現甲方已完成全部方案、圖紙等房地產開發的前期行政規劃審批、審核，四棟高層住宅樓已建至二樓，甲方已投入資金共計30648969.11元（不含部分未付的承建商工程節點及規劃設計、政府規費的及房地產開發前期相關項目的應付款），具體詳見北斗商務廣場開發已投入明細表。二、合作模式：1.甲方責任：甲方負責辦理項目前期的土地出讓、土地用途變更、圖紙設計、規劃許可證、施工許可證、預售許可證、銀行按揭等房地產開發施工前的相關手續，其3000萬元范圍內的費用由甲方負責承擔。2.乙方責任：本項目由乙方負責組織承建單位，其內容包括本項目的樁基、土建、裝設、水電、消防、道路、綠化等所有建筑的全部項目，所需資金由乙方負責投入或乙方組織的施工方墊資，項目工程的施工單位的確定、協議條款的約定由乙方全權負責，甲方予以配合，但簽訂施工合同的同時，甲方、乙方、施工方簽訂一份三方協議書，明確乙方為本項目的商品房全部銷售責任和全部工程款的付款責任方，明確施工方不得拖欠參與項目施工的農民工工資（具體管理辦法三方另行協議約定）。3.甲乙雙方共同成立項目部：本協議生效后，雙方在宿遷共同設立“北斗商務廣場房地產項目”項目部，乙方負責管理本項目的建設與銷售，甲方監督乙方的財務支出按照本協議內容執行。項目部的設立方式、人員配備、財務制度及運作機制等，本協議有約定的，依據該約定，未約定的，由雙方另行協商一致后確定。三、項目實施。協議生效條件：1.協議保證金：本框架協議簽訂后的5個工作日內，雙方各自向共管賬戶匯入150萬元作為協議生效的各方保證金，此保證金用于繳納在建四棟住宅樓“建設規劃許可證”的政府規費，乙方正式派員全面介入項目進行的日常工作。2.建設規劃許可證：甲方在乙方完成上述匯款后的5個工作日內，向乙方提供本項目的規劃通過的規劃方案、施工圖紙，以供乙方進行項目費用預算。在15個工作日內（以上述保證金乙方的付款日起）辦理好在建的四棟住宅樓的“建設規劃許可證”，雙方存入共管賬戶的保證金作為首次繳納在建四棟住宅樓的“建設規劃許可證”政府規費的一部分，不足部分由甲方墊付，乙方承諾在領取到此四棟在建住宅樓的“建設工程施工許可證”的兩個工作日支付甲方辦理四棟在建住宅樓“規劃許可證”所墊付的全部資金（含甲方向共管賬戶支付的150萬元保證金）。3.建筑工程施工許可證：乙方介入項目開發的日常工作后，須積極配合甲方辦理指定建筑施工單位的招標、中標程序，領取“建設工程施工許可證”等相關施工前的必要手續。4.原施工承建商的退場：乙方確認原施工承建商已建工程（在建的四棟住宅樓）的工程量及由此工程量而產生的工程費用共計7314401.6元，協議生效后的一個月的期間內乙方應責成承建商對所接手的在建工程的已建部分的施工質量進行審核、確認，對存在問題及時與甲方溝通，由甲方負責解決，逾期其工程質量由乙方指定的承建商負責。甲方須確保本協議項目工程的原承建商徹底離場，保證乙方進場施工不受原承建商的任何干擾，因原承建商干擾給乙方產生的損失由甲方全額承擔。5.協議項目工程的其他相關工程應付款：協議簽訂后，諸如樁基等其他相關協議項目工程甲方已簽約的相關施工項目所產生的節點應付款，由乙方負責按原甲方約定的付款期限支付。上述協議生效條件：以乙方的150萬元匯入共管賬戶后而定，哪一方未按照時間節點完成協議約定內容視同違約，賠償對方150萬元。四、雙方利益。1.甲方利益：（1）甲方投資總額：雙方確定甲方的總投資額為3000萬元，甲方現已投入的30648969.11元左右的土地出讓、項目圖紙設計、部分樁基款、工程款等費用，必須向乙方提供有效的原始憑證供乙方審核、確認，不足部分以現金形式支付給乙方。超出3000萬元的部分，乙方承諾在本協議簽訂后的三個月內或待在建的四棟住宅樓建到十層樓面時的3個工作日內將此款支付給甲方獨立支配的指定賬戶。（2）甲方收益：乙方同意按協議年度（起始結算日為2015年5月1日至第二年的4月30日為協議年度，以此類推）給予甲方年固定回報500萬元，三年為限，按年支付，付款時間為每年協議年度到期日起的十日內，乙方承諾：協議年度未能如期全部支付甲方年固定回報，愿意按未付部分金額的雙倍支付甲方的損失賠償。乙方同意：上述每年500萬元的固定回報匯入甲方指定的個人賬戶劉穎的賬號。（3）甲方投資額的返還：乙方承諾第三協議年度到期后起的十日內，全額返還甲方上述3000萬元的投資。（4）甲方利益保證：如果乙方協議年度未能如期支付甲方全部固定回報及固定回報逾期違約金和全部投資金額，乙方以本項目存量商品房抵付甲方作為甲方利益的保證，其抵付的價格以存量商品房按實際含稅成本價（不高于3400元／平方米）計算出的存量總金額確定，具體抵付價格計算如下：存量總金額大于9000萬元，按商品房實際含稅成本價下浮20%，最高不得高于2700元／平方米的價格計算；存量總金額9000萬元以下每減少100萬元，在20%基礎上梯次下浮1%，即8900萬元時，下浮21%，8800萬元時，下浮22%……以此類推；存量總金額小于等于6000萬元，按商品房實際含稅價成本價下浮50%，即不高于1700元／平方米的價格計算。乙方采用商品房抵付甲方固定回報及固定回報逾期違約金和全部投資金額的方案，其抵付時全部存量未售商品房由甲方自由選擇。2.乙方利益：協議項目的所有商品房的銷售由乙方負責，其銷售收入歸乙方所有，但必須存入共管賬戶，原則上用于項目開發，甲方對乙方用于項目開發的款項負有監督責任，甲方在自身利益得以保證的前提下，不得借故影響乙方資金的正常使用，否則，因此造成的損失由甲方全額承擔。五、項目工程建設1.乙方義務：項目工程的招標、資質審定、費用確定等全部過程由乙方負責，但全部合同必須簽訂三方協議，共同認可由本協議的乙方全額付款的方式，所支付的款項也必須全部通過共管賬戶支付，屬于施工方代為墊付工程款的，也必須在三方協議中體現，最終也必須通過共管賬戶支付。2.甲方義務：甲方必須保證第一時間配合乙方進行工程開展，因甲方原因造成乙方損失的，由甲方全額承擔，其賠償金在三方確認后的15日內現金另行支付，逾期雙倍支付違約金。乙方根據市場特點要求對商務大樓內部結構進行調整，修改為酒店式公寓，在保持原外立面不變的原則下，甲方必須全力配合乙方落實修改方案，并保證調整到位。3.工程施工期限：本項目施工起始時間為以行政審批通過的施工許可證到達乙方之日為乙方正式開工日，乙方保證自開工日起的550個工作日內完成所有項目工程，保證施工竣工驗收合格，交付使用，如逾期超過1個月，按甲方投入3000萬元的年15%違約金支付給甲方，逾期超過6個月，乙方同意無償將全部項目工程交付甲方。 二審中，本案爭議焦點為：1.祥宇公司已完成工程的造價如何確定，應否扣除停工期間導致工程部分返工損失。2.導致施工合同解除違約責任及責任主體如何確定。3.逾期支付工程款的利息起算時間如何確定。 關于第一爭議焦點。雙方爭議的實質是周興國同意給付祥宇公司的工程款不再按照《北斗商務廣場的補充協議》約定在施工合同價款基礎上下浮6%的意思表示，對徐港公司是否具有約束力。本院認為，祥宇公司與周興國、徐港公司于2015年7月16日簽訂的《北斗商務廣場的補充協議》明確載明祥宇公司明確知道周興國與徐港公司合作開發案涉工程項目事實，并確認案涉工程施工合同內容所有條款均有周興國與祥宇公司商定，周興國委托徐港公司與祥宇公司簽訂施工合同，且周興國是施工合同的發包人。根據三當事人在合同中的約定，施工合同約定發包人支付工程款等義務由周興國負擔，當周興國未按約定期限履行付款義務產生違約責任時候，由徐港公司支付合同約定的應由發包人支付工程款的義務。合同約定工程款下浮6%讓利給周興國，就是讓利給發包方，在周興國逾期支付工程款違約后，徐港公司應承擔的付款責任為該合同約定的付款義務。周興國放棄下浮6%讓利，系對合同約定內容的變更，因該變更內容并未得到徐港公司的同意，故對徐港公司不產生約束力。徐港公司仍按照合同約定價款向祥宇公司支付工程款，周興國同意按照合同價不下浮6%向祥宇公司支付工程款，該部分6%部分的工程款給付義務由周興國自行負擔。 按照當事人在《北斗商務廣場的補充協議》中的約定，在周興國逾期一個月未支付第一期工程進度款后，案涉施工合同已經終止即解除。在合同解除后，祥宇公司和徐港公司應該就已完成工程進行結算，并由徐港公司支付已完成工程價款，祥宇公司此后占有施工現場已無合同依據。上述三方協議約定，徐港公司并非施工合同當事人，無權要求祥宇公司承擔基于施工合同的違約責任。祥宇公司在合同解除后拒不撤離工程現場的行為如果構成侵權，徐港公司可另案主張。故徐港公司主張祥宇公司拒不撤離工程現場導致工程長期停工產生工程返工損失，要求在應支付給祥宇公司的工程款中予以抵扣損失的主張，本案不作處理。 關于第二爭議焦點。本院認為，《北斗商務廣場的補充協議》約定在周興國未按照約定期限支付第一期工程款進度款構成違約時，承擔給守約方祥宇公司造成的損失，損失確定為合同價款的10%。根據該補充協議約定，徐港公司并非付款義務人，除按照三當事人在特別協議中約定由徐港公司承擔支付已完成工程的工程款外，無需再對祥宇公司承擔其他違約責任。徐港公司與周興國在履行《北斗商務廣場房地產開發合作協議書》過程中發生爭議，雙方已經另案訴訟，并在另案中就預售許可證及銀行按揭額度未能按時辦理原因產生爭議。《北斗商務廣場的補充協議》約定徐港公司協助辦理房屋預售許可證及銀行按揭額度是對周興國應承擔的合同義務，也與徐港公司和周興國之間的《北斗商務廣場房地產開發合作協議書》約定的有關內容一致，故徐港公司即使存在違反該約定的行為，也應該由周興國向其主張違約責任。 《北斗商務廣場的補充協議》約定，徐港公司并非案涉工程施工合同的當事人，該合同的發包人是周興國。祥宇公司履行施工合同義務的相對人是周興國，即使祥宇公司存在違法分包行為，也應由周興國向其主張違約責任，故徐港公司要求祥宇公司承擔違約責任的請求不應得到支持。 三當事人在特別協議中約定，在周興國逾期一個月支付第一期工程進度款時，施工合同自動終止。在施工過程中確實發生周興國逾期一個月未支付第一期工程進度款行為，工程隨后停止施工，合同也未繼續履行，因此導致合同解除的原因是周興國未按期支付工程進度款違約所致，導致合同解除的違約責任應由周興國承擔。 關于周興國應該賠償祥宇公司違約金數額，當事人對依據合同約定違約金數額為360萬元均未提出異議。周興國在本案中并未主張該約定違約金數額過高要求法院予以調整，也未舉證證明約定違約金數額過分高于給祥宇公司造成的損失，參照建筑行業商品房住宅工程土建及水電安裝施工利潤率情況，如果本案施工合同能夠得到按時全部履行的情況下祥宇公司能夠獲得的預期利潤與合同約定的違約金數額基本相當，故周興國應當承擔賠償祥宇公司違約金數額確定為360萬元。 關于第三爭議焦點。本院認為，逾期支付工程進度款利息由周興國負擔，但祥宇公司在本案中未向周興國主張進度款利息，且未舉證證明進度款數額，故對逾期支付工程進度款利息不予處理。違約責任中支付已完成工程價款，應該在已完成工程造價確定后支付工程款，因并無證據證明徐港公司在施工合同解除后惡意拖延對已完成工程進行結算，故應在已完成工程造價確定后支付工程款。已完成工程造價咨詢報告于2018年11月29日出具，徐港公司應在報告出具后合理時間內支付全部工程款，該合理時間確定為15日，故逾期支付工程款利息應自2018年12月15日起算

一、撤銷宿遷市宿豫區人民法院（2018）蘇1311民初7322號民事判決； 二、江蘇徐港置業有限公司于本判決生效后十日內給付江蘇祥宇建設有限公司工程款620657.91元及利息（以620657.91元為基數，自2018年11月15日其按中國人民銀行同期同類貸款基準利率計算至實際給付之日止）； 三、周興國于本判決生效后十日內支付江蘇祥宇建設有限公司違約金360萬元； 四、駁回江蘇祥宇建設有限公司其他一審訴訟請求； 五、駁回江蘇徐港置業有限公司一審反訴請求； 六、駁回周興國上訴請求。 一審本訴受理費74543元，保全費5000元，合計79543元，由江蘇祥宇建設有限公司負擔9543元，周興國負擔60000，江蘇徐港置業有限公司負擔10000元；一審反訴受理費35600元，由江蘇徐港置業有限公司負擔。二審案件受理費91188元（62728元＋21807元＋6653元），由江蘇祥宇建設有限公司負擔3000元，周興國負擔67188元，由江蘇徐港置業有限公司負擔21000元。 本判決為終審判決

審判長徐兵 審判員朱海 審判員孫權 二〇一九年十月二十八日 書記員袁滿

2019-10-28