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上訴人臨沂市順通市政工程有限公司（以下稱順通公司）、臨沂天祥市政工程有限公司（以下稱天祥公司）因與被上訴人臨沂利明建筑勞務分包有限公司（以下稱利明公司）、原審被告臨沂湯泉旅游度假區管理委員會（以下稱湯泉管委會）建設工程分包合同糾紛一案，不服臨沂市河東區人民法院（2018）魯1312民初4513號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年12月9日立案后，依法組成合議庭進行了審理。當事人各方均到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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順通公司上訴請求：依法改判。事實和理由：1、一審法院采信陽光公司、元真公司的審計報告因未經建設單位和施工單位認可不當；2、一審法院未將上訴人購買的全部管材價款計入總付款錯誤；3、一審法院未將管理費和稅金予以扣除錯誤；4、一審法院對工程質量問題未處理不當；5、一審法院依據被上訴人自行制作的價格表認定剩余管材價值有失公平；6、天祥公司撥付給鄭彥東的90520元應計入撥付款；7、一審法院對訴訟費用的分擔不合法。 天祥公司上訴請求：依法改判。事實和理由：1、一審法院根據信訪答復意見認定上訴人與順通公司合伙圍標證據不足；2、一審法院采信陽光公司、元真公司的審計報告因未經建設單位和施工單位認可不當；3、根據合同相對性，被上訴人無權向上訴人主張權利；4、天祥公司撥付給鄭彥東的90520元應計入撥付款；5、上訴人支付給朱孔和的23000元應計入工程款。 順通公司、天祥公司對對方的上訴意見均予以認可。 利明公司、湯泉管委會均答辯稱一審判決正確，請求予以維持。 利明公司向一審法院起訴請求：1、依法判令被告支付工程款2057340元及利息；2、訴訟費用由被告承擔。 一審法院認定事實：利明公司登記成立于2008年6月3日，經營范圍：建筑、安裝、裝飾工程勞務施工；道路工程、橋梁工程、隧道工程、水利工程施工；建筑工程管理；建筑勞務分包。 順通公司登記成立于2002年10月25日，經營范圍：市政道路、橋梁工程建設、頂管施工；園林綠化工程；園林綠化養護管理工程；園林綠化苗木、花卉、盆景、草坪的培育、生產和經營。 2015年12月22日，原告利明公司（作為乙方）與被告順通公司（作為甲方）簽訂《臨沂市河東區湯泉路污水、給水建設工程分包協議書》，約定：第一條承包工程項目：1、工程項目名稱：臨沂市河東區湯泉路污水、給水建設工程2、承包工程內容：施工協議書范圍內的全部工程，3、承包方式：包工包料、包質量、包工期、包安全、包費用的包干方式承包；4、工程合同造價：6666568.27元，5、施工合同工期：按甲方與業主簽訂的合同規定。第二條承包形式乙方承包甲方臨沂市河東區湯泉路污水、給水建設工程的分包項目，對本工程實施全員、全面、全方位、全過程管理，被告承包，盈虧自負。第三條承包指標1、工程質量：按甲方與業主簽訂的合同規定。2、安全生產：無安全事故。3、工期：執行施工合同要求的工期。4、……6、在撥款時，業主撥付甲方后，由甲方提取6%的管理費用和現行稅金后支付給乙方，乙方需自行承擔所分包工程所有稅費。7、……第六條資金支付辦法1、資金支付按甲方與建設單位簽訂的合同。2、工程款必須保證專款專用……3、工程量清單單價按乙方在本項目中標工程量清單單價為準，財務管理工作要符合甲方的有關財務管理規定，并接受甲方的監督審計。4、最終結算價款以乙方施工項目內容復審值為準，乙方向甲方提供分包工程發票。第七條附則…… 湯泉管委會（發包人）與天祥公司（承包人）簽訂《建設工程施工合同》，第一部分合同協議書一、工程概況1、工程名稱：臨沂市河東區湯泉路污水、給水建設工程。2、工程地點：臨沂湯泉旅游區湯泉路。4、資金來源：財政撥款。5、工程內容：臨沂市河東區湯泉路污水、給水工程。6、工程承包范圍：臨沂市河東區湯泉路污水、給水工程，詳見工程量清單。二、合同工期：計劃開工日期：2016年2月16日，計劃竣工日期：2016年4月15日。工期總日歷天數：60天。工期總日歷天數與根據前述計劃開竣工日期計算的工期天數不一致的，以工期總日歷天數為準。三、質量標準工程質量符合國家施工驗收規范的合格標準。四、簽約合同價與合同價格形式1.簽約合同價為人民幣（大寫）陸佰陸拾陸萬陸仟伍佰陸拾捌元貳角柒分（￥6666568.27元）；2、合同價格形式：固定清單單價。五、項目經理承包人項目經理孟慶東。六、合同文件構成……九、簽訂時間本合同于2016年2月15日簽訂。十、簽訂地點本合同在臨沂湯泉旅游度假區管理委員會辦公室簽訂。十一、……第二部分通用合同條款……第三部分專用合同條款…… 原告利明公司于2015年12月份進場施工。2016年4月15日，天祥公司、監理單位向利明公司出具《工程量簽證單》12份。由于撥款不及時等原因，2016年9月份被天祥公司強行清場退出施工工地。2016年11月11日，由張曉龍和陳軍在《湯泉路給排水工程收方記錄》上簽字，對遺留在工地的剩余材料種類和數量及已完成的給水、污水工程進行收方。2017年3月31日，由劉友業和另一人確認工地還剩ＤＮ1000砼套管25節×2ｍ／節＝50ｍ。 因拖欠農民工工資、工程款等問題，原告利明公司多次到有關部門信訪。2017年2月8日，臨沂市河東區人民政府湯頭街道辦事處向原告出具《信訪事項處理意見書》（2017年5號），內容為：“……經查：2015年11月，天祥市政公司承接湯泉旅游區湯泉路污水和給水建設工程，雙方簽訂工程建設協議，項目總投資660萬元。天祥市政委托其合伙圍標伙伴順通市政公司負責施工事宜，順通市政公司與臨沂利明建筑勞務分包有限公司達成合作意向，雙方簽訂建設工程分包協議。依據湯泉區建設局施工要求進場施工作業。2016年9月，順通市政公司不滿利明勞務公司的施工進度和結算要求，雙方停止合作，后續工程由順通市政公司施工。湯泉旅游區在財政壓力較大的情況下，已撥付工程款40萬元給天祥市政公司，用于支付農民工工資。由于順通市政公司和利明勞務公司在工程方量上存在爭議，無法結算工程款項。處理意見：湯泉旅游區將繼續分期分批地解決資金問題。也將協調合同施工方天祥市政公司，盡快與利明勞務公司清算工程方量。利明勞務公司也可向人民法院起訴，通過訴訟渠道解決工程糾紛。……”2017年8月15日，臨沂市河東區人民政府湯頭街道辦事處向原告出具《信訪事項處理意見書》（2017年69號），內容為：“……經查：2015年11月，天祥市政公司與湯泉旅游區簽訂湯泉路經、污水建設工程協議，項目總投資660萬元。天祥市政委托順通市政公司（合伙圍標伙伴）負責施工事宜，順通市政公司與臨沂利明建筑勞務分包有限公司達成合作意向，雙方簽訂建設工程分包協議。依據湯泉區建設局施工要求進場施工作業。2016年2月15日，杜立明又以該工程的名義與江蘇連云港的孫兵、鄭彥東簽訂了《建設工程施工項目合作投資承建協議書》。協議書中約定杜立明（甲方）以合同投資，乙方（孫兵、鄭彥東）以人民幣投資。在此協議的補充條款中約定，根據總承包合同、分包合同中順通市政提總造價的6個百分點作為管理費。甲方（杜立明）再提總造價的10個百分點管理費，剩余的利潤由乙方分配。另據山西警方介紹，孫兵又以該工程為名，與山西的人簽訂了承建協議書，并收取了對方的40萬元的保證金。2017年3月，山西警方以詐騙罪來調查過此事。在施工過程中，湯頭街道辦事處分兩次向天祥市政撥付了40萬元款項用于支付農民工工資。2016年9月，利明勞務公司施工進度不到一半。順通市政公司不滿利明勞務公司的施工進度和結算要求，雙方停止合作，后續工程由順通市政公司施工。由于順通市政公司和利明勞務公司在工程方量上存在爭議，雙方無法結算工程款項。2017年3月30日，湯頭街道辦事處有關領導會同區建設有關負責同志在湯頭街道組織建設單位、監理方、陽光正大審計事務所、施工方杜立明，達成聯合審計工程方量的意見。在審計過程中出現了三點不同意見：一是利明勞務公司認為土方開挖投影應計算方量，但審計單位不予認可；二是抽水臺班問題，利明勞務公司上報的金額是10.025萬，審計方未給予認可；三是頂管過程中遇到石方方量存在爭議。立明勞務公司在施工過程中抽水臺班屬于施工過程增加的施工量，杜立明事先沒有告知陽光正大審計公司，審計公司對施工單位提出的抽水工程量有異議，審計公司無法在簽證單上簽字，無法出具工程審計結算報告。2017年6月份，湯頭街道又向天祥市政公司撥款30萬元，用于支付該工程農民工工資。為公平公正解決這一問題，湯頭街道委托陽光正大審計公司對工程建設中用到的農民工工資進行了測算。經審計公司測算利明勞務公司施工過程中的人工費為317543.54元并出具了測算證明。湯頭街道辦事處根據審計公司出具的證明，已將該款項撥付到河東區建設局農民工欠薪平臺賬戶。根據調查處理情況現告知如下：1、利明勞務公司應據實向區建設局提供在該工程施工過程中農民工工資清單和個人賬戶及個人有效身份證件，以便欠薪平臺將農民工工資撥付到農民工個人賬戶。如利明勞務公司對審計測算不認同，利明勞務公司應通過訴訟渠道依法維護其合法權益。2、根據核算結果，利明勞務公司和順通市政公司、天祥市政協商解決工程款項。如協商不成，利明勞務公司應通過訴訟渠道依法維護其合法權益。” 2017年3月31日，由監理方（王宏偉簽字）、審計方（張志浩簽字）、施工方（劉友業、杜道平簽字）進行了湯泉路污水、給水工程現場收方，并制作了《工程現場收方記錄》一份。湯泉管委會委托山東陽光正大建設項目管理有限公司進行審計。2017年8月14日，山東陽光正大建設項目管理有限公司出具魯陽光正大建審〔2017〕第078號《關于臨沂市河東區湯泉路污水、給水建設工程竣工結算審核報告》，審核結果：本工程審定造價為3589110.34元，其中：1、抽水臺班根據監理單位確認數量共1002.5臺班，清單結算總價為100250元，未計入總價；2、根據合同約定，工程排污費、社會保障費、危險作業費意外傷害保險憑繳費單據計取，本造價不包括以上費用。 在審理過程中，原告利明公司申請對部分異議進行鑒定。經依法委托進行鑒定，山東元真建設項目管理有限公司于2019年1月2日出具山元建（鑒）字（2019）第002號《臨沂河東區湯泉路給水、污水挖方、填方工程造價鑒定報告書》，扣除6%管理費、扣除稅金后，臨沂市河東區湯泉路污水、給水挖填土石方、回填砂及余方棄置等工程造價為479638.17元。原告利明公司預先支付鑒定費7700元。 被告順通公司向原告利明公司支付工程款共計1201100元。被告天祥公司向原告利明公司支付工程款623900元。被告湯泉管委會支付農民工工資417000元。 一審法院認為，依法應支持的原告利明公司主張的拖欠工程款數額＝原告利明公司已經完成的涉案工程總價款―已支付給原告利明公司的工程款―被告順通公司購買的用于原告施工的材料款＋原告利明公司遺留在工地上的材料款。對于原告利明公司已經完成的涉案工程總價款，認定為：湯泉管委會委托審計的數額3589110.34元＋審理期間委托審計的數額為212000.26元（經原告核實扣除重復的部分數額）＋抽水臺班數額100250元＝3901360.60元。對于已經支付給原告利明公司的工程款數額，認定為：被告順通公司向原告利明公司支付的工程款共計1201100元，被告天祥公司向原告利明公司支付工程款623900元，被告湯泉管委會支付農民工工資417000元，共計2242000元。關于被告天祥公司提供的2016年4月1日、4月13日分別給鄭彥東的匯款50000元、40520元，被告天祥公司認為系支付給原告的工程款，原告予以否認，且兩份銀行轉賬受理單上分別注明“借給鄭彥東本人用”“借給鄭彥東個人用”，因此該兩筆款項不宜認定為支付給原告的工程款項。對于被告順通公司購買的用于原告施工的材料款的數額，認定為：原告利明公司共計使用被告順通公司的管材504米×480元／米＝241920元。被告順通公司與山東騰遠塑業有限公司簽訂買賣合同的時間是2016年6月1日，被告順通公司稱其替原告購買管材及配件共計422977元用于原告施工，與事實不符，不予采納。對于原告利明公司遺留在工地上的材料款的數額，認定為：170000元。原告利明公司留在工地上材料數量由被告順通公司的工作人員、原告方工作人員予以確認，利明公司計算的總價款為179170元，其只主張170000元；被告順通公司雖提出異議，但并未提供相應證據予以支持，不予采納。綜上，原告利明公司的訴訟請求中依法應支持的數額為1587440.60元。原告利明公司主張的工程款利息的起算時間以山東陽光正大建設項目管理有限公司出具審核報告的時間2017年8月14日往后推一個月為宜，按照中國人民銀行同期貸款利率計算。關于被告順通公司所提原告施工工程存在質量問題的主張，因缺乏充分證據證實，本案中不予處理，如有充分證據可另行解決。根據合同相對性原則，原告利明公司應當向被告順通公司主張權利；因被告順通公司與天祥公司系合伙圍標涉案工程，兩被告應對涉案債務承擔連帶清償責任；被告湯泉管委會并非《臨沂市河東區湯泉路污水、給水建設工程分包協議書》的合同相對方，原告利明公司主張被告湯泉管委會承擔民事責任的訴訟請求，不予支持。被告湯泉管委會請求駁回原告對其訴訟請求的答辯意見，予以采納。 綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六條、第四十四條第一款、第六十條第一款，《中華人民共和國民法總則》第一百七十九條第一款第（七）項、第（八）項，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決：一、被告臨沂市順通市政工程有限公司向原告臨沂利明建筑勞務分包有限公司支付剩余工程款1587440.60元及利息（利息自2017年9月14日起至本判決確定的履行之日止，按照中國人民銀行同期貸款利率計算），于本判決生效后十日內履行完畢。二、被告臨沂天祥市政工程有限公司對上述（一）項內容承擔連帶清償責任。三、駁回原告臨沂利明建筑勞務分包有限公司對被告臨沂湯泉旅游度假區管理委員會的訴訟請求。四、駁回原告臨沂利明建筑勞務分包有限公司的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費23260元，鑒定費7700元，由被告臨沂市順通市政工程有限公司、臨沂天祥市政工程有限公司連帶負擔。 二審中，當事人沒有提交新證據

一、維持臨沂市河東區人民法院（2018）魯1312民初4513號民事判決第三項； 二、撤銷臨沂市河東區人民法院（2018）魯1312民初4513號民事判決第二、四項 三、變更臨沂市河東區人民法院（2018）魯1312民初4513號民事判決第一項為“上訴人臨沂市順通市政工程有限公司向被上訴人臨沂利明建筑勞務分包有限公司支付剩余工程款1366078.98元及利息（利息自2017年9月14日起至本判決確定的履行之日止，按照中國人民銀行同期貸款利率計算），于本判決生效后十日內履行完畢”； 四、上訴人臨沂天祥市政工程有限公司對上述第三項支付內容承擔連帶清償責任； 五、駁回被上訴人臨沂利明建筑勞務分包有限公司的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一、二審案件受理費各23260元，均由被上訴人臨沂利明建筑勞務分包有限公司各負擔8260元，上訴人臨沂市順通市政工程有限公司、臨沂天祥市政工程有限公司共同各負擔15000元；鑒定費7700元，由上訴人臨沂市順通市政工程有限公司、臨沂天祥市政工程有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長姚軍 審判員王周華 審判員邵波 二〇二〇年二月十七日 代書記員張敬新

2020-02-27