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上訴人滄州渤海水利工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)滄州渤海公司）因與被上訴人山東天成水利建設(shè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)山東天成公司）建設(shè)工程分包合同糾紛一案，不服舞陽(yáng)縣人民法院（2019）豫1121民初1509號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審理。上訴人滄州渤海公司的委托訴訟代理人張營(yíng)超，被上訴人山東天成公司的委托訴訟代理人何紀(jì)恩到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無(wú)數(shù)據(jù)

滄州渤海公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷(xiāo)一審判決，依法改判支持上訴人一審的訴訟請(qǐng)求；2.一、二審訴訟費(fèi)用全部由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)與理由：1.一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。首先，2017年6月11日當(dāng)事人雙方簽訂的協(xié)議書(shū)中約定，被上訴人將沙河漯河至平頂山航運(yùn)工程漯河港至北汝河段航運(yùn)工程西陳樞紐（Ｂ類(lèi)）節(jié)制閘施工（二次）工程項(xiàng)目的導(dǎo)流渠工程、上下游圍堰（含圍堰內(nèi)防滲帷幕）、棄土場(chǎng)地費(fèi)用共三項(xiàng)交給上訴人施工，從被上訴人中標(biāo)的工程看，其主體工程是節(jié)制閘施工工程，而被上訴人分包給上訴人的工程項(xiàng)目是配合主體工程完工，是輔助性工程，不屬于法律禁止分包的工程，并且上訴人是具有相應(yīng)建筑資質(zhì)的企業(yè)，當(dāng)事人之間的合同合法有效。其次，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人雙方具有約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同受法律保護(hù)。依法成立的合同，自成立時(shí)生效。本案當(dāng)事人之間的合同依法成立，且不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，被上訴人應(yīng)當(dāng)按照合同履行，但其簽訂合同后，拒不履行，違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，嚴(yán)重違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，并賠償上訴人的損失。而上訴人一直在為工程施工進(jìn)行積極準(zhǔn)備，包括租賃設(shè)備、招募人員、支付設(shè)備費(fèi)用，并不斷與被上訴人法定代表人溝通進(jìn)場(chǎng)施工事宜等，一審中提交了證據(jù)，但一審法院對(duì)該證據(jù)視而不見(jiàn)，認(rèn)為上訴人沒(méi)有為工程施工做準(zhǔn)備明顯與事實(shí)不符。最后，關(guān)于棄土場(chǎng)問(wèn)題。當(dāng)事人雙方約定的是棄土場(chǎng)地費(fèi)用的承擔(dān)方式，即由上訴人承擔(dān)棄土場(chǎng)地費(fèi)用。原審法院認(rèn)為被上訴人租賃了棄土場(chǎng)地，上訴人就無(wú)法施工明顯是偏袒被上訴人。即使沒(méi)有被上訴人的棄土場(chǎng)，上訴人也能夠自行尋找、租賃棄土場(chǎng)地，除此之外，棄土場(chǎng)地不是處置棄土的唯一方式，還有多種方式處置棄土。因此，無(wú)論從合同效力，還是履行能力，上訴人都能夠按照合同預(yù)定完成涉案工程，一審判決駁回上訴人的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。2.一審判決結(jié)果錯(cuò)誤。一審判決引用《民法總則》第一百七十六條及一百七十九條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行判決，其中第一百七十六條規(guī)定：“民事主體依照法律規(guī)定和當(dāng)事人約定，履行民事義務(wù)，承擔(dān)民事責(zé)任。”第一百七十九條第一款規(guī)定：“承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：……（七）繼續(xù)履行；……。”前述法律規(guī)定適用于本案，即當(dāng)事人雙方簽訂的合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，但判決結(jié)果卻為駁回上訴人的訴訟請(qǐng)求，明顯與前述法律規(guī)定背道而馳，偏袒被上訴人。 山東天成公司二審答辯稱(chēng)：1.上訴人的上訴請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)依法予以駁回；2.原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無(wú)效。 滄州渤海公司向一審法院請(qǐng)求：1.判決山東天成公司履行雙方在2017年6月11日所簽訂的《協(xié)議書(shū)》，由滄州渤海公司立即進(jìn)駐項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)開(kāi)展施工，并承擔(dān)違約責(zé)任；2.本案訴訟費(fèi)由山東天成公司承擔(dān)。 一審法院認(rèn)定事實(shí)：2017年1月24日，河南省漯河市地方海事局作為招標(biāo)人向社會(huì)發(fā)布沙河漯河至平頂山航運(yùn)工程漯河港至北汝河口航運(yùn)工程西陳樞紐（Ｂ類(lèi)／節(jié)制閘工程）施工（二次）的招標(biāo)文件一份（150頁(yè)）（項(xiàng)目編號(hào)：ＨＣＺＢ-20161026）。2017年5月18日山東天成公司作為投標(biāo)人向河南省漯河市地方海事局發(fā)出投標(biāo)文件（80頁(yè)）。2017年5月22日山東天成公司作為第一中標(biāo)候選人予以公示。2017年6月11日，山東天成公司（甲方）與滄州渤海公司（乙方）簽訂《協(xié)議書(shū)》一份。內(nèi)容為：“甲、乙雙方本著互惠互利、合作共贏的目的，就合作完成沙河漯河至平頂山航運(yùn)工程漯河港至北汝河口航運(yùn)工程西陳樞紐（Ｂ類(lèi)）節(jié)制閘施工（二次）工程達(dá)成如下協(xié)議：一、雙方責(zé)任和義務(wù)1、甲方將沙河漯河至平頂山航運(yùn)工程漯河港至北汝河口航運(yùn)工程西陳樞紐（Ｂ類(lèi)）節(jié)制閘施工（二次）工程項(xiàng)目的導(dǎo)流明渠工程、上下游圍堰（含圍堰內(nèi)防滲帷幕）、棄土場(chǎng)地費(fèi)用共三項(xiàng)，交由乙方負(fù)責(zé)施工，工程金額不超過(guò)6200萬(wàn)元，甲方、監(jiān)理認(rèn)可的工程量清單結(jié)算為準(zhǔn)。2、甲方管理費(fèi)用按結(jié)算金額1%計(jì)取。乙方負(fù)責(zé)工程施工，工程款根據(jù)發(fā)包方工程進(jìn)度款撥付情況撥付給乙方，該三項(xiàng)工程的稅費(fèi)由乙方承擔(dān)。3、乙方負(fù)責(zé)漯河本地關(guān)系協(xié)調(diào)。4、施工過(guò)程中，無(wú)論哪一方責(zé)任范圍內(nèi)出現(xiàn)情況，需要協(xié)調(diào)，責(zé)任方須積極出面協(xié)調(diào)，另一方有配合協(xié)調(diào)的義務(wù)，發(fā)生的協(xié)調(diào)費(fèi)用由責(zé)任方自擔(dān)。5、乙方應(yīng)從安全、質(zhì)量、工期、現(xiàn)場(chǎng)管理、財(cái)務(wù)制度、資料歸檔整理等方面服從甲方管理。二、違約責(zé)任1、施工過(guò)程中，如乙方協(xié)調(diào)不到位，影響工期或引起管理單位（含政府機(jī)構(gòu)、總包方、監(jiān)理及業(yè)務(wù)單位等）處罰，乙方需單方面承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，并采取措施，積極彌補(bǔ)過(guò)失，否則，視情節(jié)輕重程度，除負(fù)擔(dān)處罰所負(fù)責(zé)任以外，甲方扣除金額與處罰金額相同的作為處理，責(zé)任方不得有任何異議。2、本協(xié)議有效期內(nèi)，任何一方中途退出，須征得對(duì)方同意。三、其他未盡事宜，雙方另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議，此補(bǔ)充協(xié)議作為本協(xié)議的組成部分。四、本協(xié)議一式二份，雙方各持一份。本協(xié)議自雙方簽字蓋章之日起生效。”2017年11月30日，河南省漯河市地方海事局向被告發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)。2017年12月11日，深圳龍崗鼎業(yè)村鎮(zhèn)銀行股份有限公司作為保證人向河南省漯河市地方海事局發(fā)出履約擔(dān)保。2017年12月14日河南省漯河市地方海事局與山東天成公司簽訂《合同協(xié)議書(shū)》（74頁(yè)）。2018年3月23日山東天成公司與舞陽(yáng)縣章化鄉(xiāng)人民政府簽訂《臨時(shí)租地協(xié)議》一份：章化鄉(xiāng)臨時(shí)用地面積1338.453畝，租用期限3年，每年每畝租金1000元，共計(jì)4015359元。2018年5月15日山東天成公司向舞陽(yáng)縣章化鄉(xiāng)人民政府轉(zhuǎn)款552萬(wàn)元，收款事由為沙河漯河至平頂山航運(yùn)工程西陳樞紐臨時(shí)占地租賃費(fèi)用。2018年5月16日山東天成公司向舞陽(yáng)縣財(cái)政局國(guó)庫(kù)工資股匯款6512030元，用途為支章化鄉(xiāng)臨時(shí)租地及拆遷補(bǔ)償款。2018年5月25日山東天成公司向河南省林業(yè)廳繳納森林植被恢復(fù)費(fèi)864530元、127500元，共計(jì)992030元。2018年7月2日，河南省林業(yè)廳對(duì)山東天成公司做出使用林地審批同意書(shū)【豫林資許-臨（2018）020號(hào)】：臨時(shí)占用舞陽(yáng)縣章化鄉(xiāng)軍李村和老官李村集體用材林林地8.6453公頃、宜林地4.2500公頃，共計(jì)12.8953公頃，使用期限不得超過(guò)2年。2018年12月6日，中華人民共和國(guó)自然資源部對(duì)河南省人民政府做出【自然資函（2018）639號(hào)】批復(fù)，批準(zhǔn)沙河漯河至平頂山航運(yùn)工程（漯河港至北汝河口）建設(shè)用地74.9888公頃。2019年2月18日，舞陽(yáng)縣國(guó)土資源局對(duì)山東天成公司做出舞國(guó)土資【2019】23號(hào)批復(fù)：同意因修建沙河漯河至平頂山航運(yùn)工程漯河港至北汝河口××西陳樞紐項(xiàng)目建設(shè)需要，使用章化鄉(xiāng)軍李村、老官李村1338.453畝集體土地，作為實(shí)施該項(xiàng)目工程臨時(shí)導(dǎo)流明渠開(kāi)挖、堆土區(qū)、建材存儲(chǔ)、混凝土拌合站、施工便道等臨時(shí)用地場(chǎng)地；使用期限為2019年2月18日-2021年2月18日，使用期限兩年。2019年7月11日，舞陽(yáng)縣章化鄉(xiāng)老官李村村民委員會(huì)、舞陽(yáng)縣章化鄉(xiāng)軍李村村民委員會(huì)分別為山東天成公司出具證明，證明山東天成公司工作人員宗保元、張建成自2018年3月份起由章化鄉(xiāng)政府介紹，進(jìn)入其村開(kāi)始協(xié)調(diào)相關(guān)租地事宜和租地賠償事宜。2019年3月12日，廣東順?biāo)こ探ㄔO(shè)監(jiān)理有限公司向山東天成公司發(fā)出合同工程開(kāi)工通知：該合同的開(kāi)工日期為2019年3月20日。山東天成公司接到合同工程開(kāi)工通知后，如期進(jìn)行了開(kāi)工。2019年6月3日，滄州渤海公司以山東天成公司不履行協(xié)議為由向法院提起訴訟，要求立即進(jìn)駐項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)開(kāi)展施工，并承擔(dān)違約責(zé)任300萬(wàn)元。滄州渤海公司稱(chēng)為履行合同，與漯河市天美渣土清運(yùn)有限公司簽訂了《設(shè)備租賃協(xié)議》，租用220挖掘機(jī)20臺(tái)、渣土車(chē)70輛、鏟車(chē)10臺(tái)，支出租賃費(fèi)520萬(wàn)元。第一次庭審時(shí)，法院要求滄州渤海公司陳述所租賃的設(shè)備是否使用，該公司陳述設(shè)備沒(méi)有使用，但設(shè)備已在建設(shè)工地附近存放三四個(gè)月了，具體存放地點(diǎn)不清楚。有關(guān)雙方所簽訂的《協(xié)議書(shū)》為什么不能履行的問(wèn)題，滄州渤海公司稱(chēng)山東天成公司不讓其履行；山東天成公司稱(chēng)《合同協(xié)議書(shū)》中4.3.6有約定（本項(xiàng)目不允許分包，除勞務(wù)外），不讓對(duì)外分包，且自己為工程開(kāi)工進(jìn)行了各種準(zhǔn)備，滄州渤海公司已無(wú)法進(jìn)場(chǎng)施工。 一審法院認(rèn)為：建設(shè)工程分包合同糾紛是指工程總承包人、勘察承包人、設(shè)計(jì)承包人、施工承包人承包建設(shè)工程后，經(jīng)發(fā)包人同意，將其承包的某一部分工程或者若干部分工程，再發(fā)包給其他承包人，與其簽訂承包合同項(xiàng)下的合同產(chǎn)生的糾紛。建設(shè)工程分包是相對(duì)總承包而言的。本案中，山東天成公司于2017年12月14日與河南省漯河市地方海事局所簽訂的《合同協(xié)議書(shū)》為總承包合同，滄州渤海公司于2017年6月11日與山東天成公司所簽訂的《協(xié)議書(shū)》是分包合同，盡管分包合同的簽訂早于總承包合同的簽訂，但分包合同只要不違背法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，均為有效合同，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)按照約定履行合同，并為履行合同積極準(zhǔn)備。根據(jù)庭審查明情況，滄州渤海公司所請(qǐng)求的履行合同已無(wú)法得以實(shí)現(xiàn)，其過(guò)錯(cuò)不在滄州渤海公司。之所以合同無(wú)法履行，原因如下：一、分包合同能否實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于總承包合同的約定，合同承包人將工程對(duì)外分包的，應(yīng)征得發(fā)包人的同意。山東天成公司與河南省漯河市地方海事局所簽訂的《合同協(xié)議書(shū)》中4.3.6約定：本項(xiàng)目不允許分包，除勞務(wù)外。雙方所簽訂的《協(xié)議書(shū)》的工程為：導(dǎo)流明渠工程、上下游圍堰（含圍堰內(nèi)防滲帷幕）、棄土場(chǎng)地費(fèi)用共三項(xiàng)，該三項(xiàng)內(nèi)容不屬于勞務(wù)，故不能對(duì)外分包。二、雙方所簽訂的導(dǎo)流明渠工程、上下游圍堰（含圍堰內(nèi)防滲帷幕）、棄土場(chǎng)地費(fèi)用共三項(xiàng)，在施工過(guò)程中，上下游圍堰（含圍堰內(nèi)防滲帷幕）工程是三個(gè)項(xiàng)目的中心工程，要想干上下游圍堰（含圍堰內(nèi)防滲帷幕）工程，必須先開(kāi)挖導(dǎo)流明渠；開(kāi)挖導(dǎo)流明渠，必須先找好棄土場(chǎng)地，而棄土場(chǎng)地的尋找，就必須經(jīng)國(guó)土部門(mén)、林業(yè)部門(mén)的批準(zhǔn)，并和當(dāng)?shù)攸h委政府結(jié)合，同用土、用林村委協(xié)商補(bǔ)償或賠償事宜，只有如此，方可獲得棄土場(chǎng)地，整個(gè)工程方可進(jìn)行。根據(jù)庭審查明情況，該流程的操作均由山東天成公司自主進(jìn)行，且已獲得。而滄州渤海公司自2017年6月11日簽訂協(xié)議書(shū)后，直至提起訴訟之時(shí)，滄州渤海公司不能提供充分、有效的證據(jù)證明其為工程順利進(jìn)行，做了哪些具體的準(zhǔn)備工作。三、雙方所簽訂的《協(xié)議書(shū)》中所約定的工程，已于2019年3月20日開(kāi)工，且施工者為山東天成公司，滄州渤海公司已不可能再入駐工地予以施工。綜上所述，滄州渤海公司請(qǐng)求立即進(jìn)駐項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)開(kāi)展施工，因客觀因素已無(wú)法實(shí)現(xiàn)，故法院對(duì)滄州渤海公司的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求予以駁回。關(guān)于滄州渤海公司所請(qǐng)求的承擔(dān)違約責(zé)任300萬(wàn)元的問(wèn)題，因雙方所簽訂的《協(xié)議書(shū)》中對(duì)違約金沒(méi)有約定，且雙方對(duì)違約金也不能達(dá)成一致意見(jiàn)，法院無(wú)法予以支持。關(guān)于滄州渤海公司所提供的第三組證據(jù)，由于山東天成公司不予認(rèn)可，滄州渤海公司所提供的證據(jù)不夠充分，且隨意性較大，所主張的租賃機(jī)械設(shè)備所支出的租賃費(fèi)520萬(wàn)元，法院不能采信。綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)民法總則》第一百七十六條、第一百七十九條第一款第（七）項(xiàng)之規(guī)定，判決：“駁回原告滄州渤海水利工程有限公司的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)32000元，訴訟保全申請(qǐng)費(fèi)5000元，均由原告滄州渤海水利工程有限公司負(fù)擔(dān)（已繳納）。 本院二審查明的事實(shí)與一審查明的相同，本院予以確認(rèn)。 本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一審判決駁回滄州渤海公司的訴訟請(qǐng)求是否適當(dāng)

一、撤銷(xiāo)舞陽(yáng)縣人民法院（2019）豫1121民初1509號(hào)民事判決； 二、山東天成水利建設(shè)有限公司與滄州渤海水利工程有限公司繼續(xù)履行2017年6月11日簽訂的協(xié)議書(shū)。 三、駁回滄州渤海水利工程有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。 一審案件受理費(fèi)32000元，由滄州渤海水利工程有限公司和山東天成水利建設(shè)有限公司各負(fù)擔(dān)16000元，保全費(fèi)5000元，由山東天成水利建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)；二審案件受理費(fèi)32000元，由滄州渤海水利工程有限公司和山東天成水利建設(shè)有限公司各負(fù)擔(dān)16000元。 本判決為終審判決

審判長(zhǎng)呂茹辛 審判員張素麗 審判員林曉光 二〇二〇年三月五日 書(shū)記員王磊

2020-05-11