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上訴人佛山市南海區丹灶鎮土地資源開發公司（以下簡稱丹灶土地公司）因與被上訴人廣東龍源建設工程有限公司（以下簡稱龍源公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服廣東省佛山市南海區人民法院（2019）粵0605民初9839號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年9月27日立案后，依法組成合議庭進行審理。本案現已審理終結

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丹灶土地公司上訴請求：1.撤銷一審判決第四項；2.本案一、二審訴訟費用由龍源公司承擔。事實與理由：（一）本案系由于情勢變更導致《建設工程施工合同》無法履行，丹灶土地公司并未違約，無需承擔違約責任。（二）根據涉訟合同第三部分專用條款第2.4.2條第（10）項規定，丹灶土地公司有權隨時解除合同而無需作出任何賠償。（三）一審判決酌定的違約金過高，明顯高于龍源公司的實際損失。 龍源公司辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院予以維持。 龍源公司向一審法院起訴請求：1.解除龍源公司和丹灶土地公司于2017年8月9日簽訂的《建設工程施工合同》；2.判令丹灶土地公司立即向龍源公司支付違約金540216.45元（包括：項目管理人工資192000元、工程利潤224565.6元、管理費123650.85元）；3.判令丹灶土地公司向龍源公司支付拖欠前述第2項訴求所指款項自龍源公司起訴之日起按中國人民銀行同期貸款利率標準計算至實際清償之日止的利息；4.判令丹灶土地公司立即向龍源公司退還履約保證金398828.5元；5.判令丹灶土地公司立即向龍源公司支付未退還前述保證金自2017年8月23日起按中國人民銀行同期貸款利率標準計算至實際清償之日止的利息；6.本案的訴訟費用由丹灶土地公司承擔。 一審法院認定事實：2017年7月14日，丹灶土地公司出具《中標通知書》，載明：經評審，丹灶鎮豐泰路北段配套工程由龍源公司中標，中標價4985356.21元，承包方式為包工、包料、包工期、包文明施工，綜合單價包干。 2017年8月9日，龍源公司、丹灶土地公司簽訂《建設工程施工合同》（以下簡稱涉訟合同），約定丹灶土地公司將位于佛山市南海區＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊配套工程發包給龍源公司施工建設。工程內容：本項目為丹灶鎮豐泰路北段配套工程，該路段呈南北走向，南側起點接丹鳳路，北側終點接西安路，全長約1227.33ｍ;其中雨水管道分段布設，分別接入錦程路、盛昌路、鼎興路、雄運路雨水系統中，污水管道ＤＫ0＋060-ＤＫ0＋389段同時排入錦程路污水系統，ＤＫ0＋489-ＤＫ1＋176由北向南排入盛昌路污水系統。工程承包范圍包括本工程的雨水管、污水管等，具體詳見施工圖紙及工程量清單。合同工期總日歷天數為150日歷天，實際開工日期以發包人發出的開工通知書為準，工期不因雨天、假期等因素而延長。簽約合同價為4985356.21元，合同價格形式為綜合單價包干，承包人項目經理為朱良球。 涉訟合同第二部分通用合同條款第1.5條約定，組成合同的各項文件應相互解釋、互為說明。除專用合同條款另有約定外，解釋合同文件的優先順序如下：（1）合同協議書；（2）中標通知書（如果有）；（3）投標函及其附錄（如果有）；（4）專用合同條款及其附件；（5）通用合同條款；（6）技術標準和要求；（7）圖紙；（8）已標價工程量清單或預算書；（9）其他合同文件。上述各合同文件包括合同當事人就該項目合同文件所作出的補充和修改，屬于同一類內容的文件，應以最新簽署的為準。在合同訂立及履行過程中形成的與合同有關的文件均構成合同文件組成部分，并根據其性質確定優先解釋順序。第16.1.1條約定，在合同履行過程中發生的下列情形，屬于發包人違約：……（7）發包人明確表示或者以其行為表明不履行合同主要義務的；……第16.1.3條約定，除專用合同條款另有約定外，承包人按第16.1.1項（發包人違約的情形）約定暫停施工28天后，發包人仍不糾正其違約行為并致使目的不能實現的，或出現第16.1.1項（發包人違約的情形）第（7）目約定的違約情況，承包人有權解除合同，發包人應承擔由此增加的費用，并支付承包人合理的利潤。第16.1.4條約定，承包人按照本款約定解除合同的，發包人應在解除合同后28天內支付下列款項，并解除履約擔保：（1）合同解除前所完成工作的價款；（2）承包人為工程施工訂購并已付款的材料、工程設備和其他物品的價款；（3）承包人撤離施工現場以及遣散承包人人員的款項；（4）按照合同約定在合同解除前應支付的違約金；（5）按照合同約定應當支付給承包人的其他款項；（6）按照合同約定應退還的質量保證金；（7）因解除合同給承包人的損失。 涉訟合同第三部分專用合同條款第2.4.2條約定，關于發包人應負責提供施工所需要的條件，包括：……（10）接受已完工工程支付工程相關價款的約定：發包人有權取消本工程內的任何單項工程不作任何補償。發包人有權終止本工程正在施工的工程項目并不作任何補償，結算時應按實結算。 2017年8月23日，龍源公司向丹灶土地公司支付履約保證金398828.5元。 2017年11月13日，丹灶土地公司委托廣東某明律師事務所向龍源公司發出《律師函》，載明：現由于涉訟工程涉及重大變故，特通知龍源公司暫停該工程的施工工作（包括但不限于一切施工工作以及為施工所做的任何前期準備工作），請龍源公司做好相應的安排，工程的重新啟動時丹灶土地公司將另行書面通知。 2017年12月8日，丹灶土地公司委托廣東某明律師事務所向龍源公司發出《律師函》，載明：涉訟工程由丹灶土地公司建設，由佛山市南海某投資有限公司統一管理，雙方已經簽訂合同，但丹灶土地公司未就該工程發出開工令，龍源公司也未進場開展施工工作，因該工作涉及重大變故，丹灶土地公司于2017年11月14日已書面通知丹灶土地公司暫停該工程的施工工作（包括但不限于一切施工工作以及為施工所做的任何前期準備工作），現該工程確定取消，特通知龍源公司在收到通知之日起七天內到聯運公司辦理退還履約保證金手續及工程取消后續事宜。 2019年1月9日，丹灶土地公司向龍源公司發出《關于豐泰路北段配套工程的回復》，載明:龍源公司于2018年12月13日發來的《退保證金函》和《回復函》收悉，關于貴司《回復函》設計的工程置換和經濟損失問題，根據現行的工程管理規定，暫無明確的工程置換依據和實施辦法，龍源公司尚未提供經濟損失賠償佐證材料，相關損失的佐證材料的真實性和有效性仍有待取證研判，建議通過法律訴訟解決。 2019年5月5日，龍源公司提起本案訴訟，丹灶土地公司于2019年5月20日收到一審法院送達的起訴狀副本等應訴材料。 一審中，龍源公司述稱，丹灶土地公司答辯所稱項目經理身份解鎖的方法，以龍源公司多次經驗是不可行的，且丹灶土地公司所陳述只是在佛山市范圍內，但龍源公司是面向全國的限制，沒有文件明確確定終止投標文件所確認的工程，龍源公司不能辦理管理人員身份解鎖，也不能跟進其他項目。 一審法院認為，龍源公司和丹灶土地公司簽訂的《建設工程施工合同》是雙方真實意思表示，沒有違反法律法規的強制性規定，合法有效。2018年12月8日，丹灶土地公司向龍源公司發出律師函取消涉訟工程，對此丹灶土地公司辯稱因情勢變更導致合同無法履行而取消工程，且合同專用條款第2.4.2條第（10）項亦約定丹灶土地公司享有單方解除或終止合同權利。由于丹灶土地公司未舉證證實客觀情況因不可歸責于雙方當事人的事由發生了重大變化，而合同專用條款第2.4.2條第（10）項約定的是丹灶土地公司有權取消涉訟工程的單項工程或涉訟正在施工的項目，本案中丹灶土地公司在涉訟工程尚未開工即取消整個工程，不屬于第2.4.2條第（10）項約定的情形，故丹灶土地公司以上抗辯意見均無事實和法律依據，一審法院不予采納。丹灶土地公司擅自取消涉訟工程，以其行為表明不再履行合同主要義務，根據合同約定，至龍源公司提起本案訴訟時止，龍源公司享有單方面解除合同的權利，龍源公司主張解除合同的起訴狀于2019年5月10日送達至丹灶土地公司，一審法院據此認定《建設工程施工合同》于當日解除。 合同因丹灶土地公司違約解除，丹灶土地公司應當返還履約保證金398828.5元予龍源公司。根據龍源公司舉證，龍源公司已于2018年12月13日發函要求丹灶土地公司退還履約保證金，丹灶土地公司至今仍未退還，龍源公司存在一定的資金占用損失，故一審法院確定丹灶土地公司應以398828.5元為本金自2018年12月13日起至實際清償日止按中國人民銀行同期同類貸款利率計付利息予龍源公司，一審法院對龍源公司主張超出部分不予支持。 丹灶土地公司沒有合理理由取消涉訟工程導致合同目的不能實現，丹灶土地公司為根本違約方，應承擔相應的違約責任，一審法院對丹灶土地公司辯稱無需承擔違約責任的意見不予采納。龍源公司起訴主張的違約金包括項目管理人工資192000元、工程利潤224565.6元、管理費123650.85元，對此一審法院分析如下：第一，合同約定朱良球作為承包人項目經理，其身份因簽訂涉訟合同被鎖定而無法從事其他工程，龍源公司就此的確存在一定損失，但龍源公司僅提供與朱良球的勞動合同，未提供相關的工資發放憑證，不足以證明其已實際支付朱良球工資192000元，退一步講，龍源公司在2017年11月13日收到丹灶土地公司暫停工程的函件后，可要求丹灶土地公司配合對朱良球的身份進行解鎖以防止損失擴大，龍源公司未舉證證明其已要求丹灶土地公司予以配合解鎖；第二，工程尚未實際施工，建筑成本、工期等實際施工方面的客觀因素具有不確定性，將來既可能產生利潤，也可能會造成虧損，龍源公司提出按《建設工程施工管理資格考試用書》中確定的5%比例計算利潤，只是其單方對涉訟工程將來產生利潤的評估，不能據此確定涉訟工程一定產生利潤；第三，龍源公司未舉證證明其為涉訟工程已實際付出的管理成本，且工程尚未開工，其主張丹灶土地公司支付整個工程預估會產生的管理費用，理據不足。綜上，龍源公司要求以朱良球工資、可能產生的利潤以及未實際產生的管理費作為認定損失依據，并據此確定違約責任，沒有事實和法律依據，一審法院依法不予采納，同時對龍源公司提交證據5、6、8的證明效力不予確認。違約金的支付應以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等因素，根據公平原則和誠實信用原則綜合予以衡量，合同中并未對丹灶土地公司根本違約所應承擔的違約金金額作出明確約定，一審法院綜合考慮上述因素，酌情確定違約金以150000元為宜，一審法院對龍源公司主張超出部分不予支持。雙方因丹灶土地公司應否承擔違約責任發生爭議，需經司法訴訟方能最終確定違約金金額，龍源公司主張丹灶土地公司支付違約金的利息理據不足，一審法院不予支持。 綜上，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第五條、第六條、第六十條、第九十三條、第一百零七條、第一百一十三條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規定，判決：一、確認龍源公司和丹灶土地公司于2017年8月9日簽訂的《建設工程施工合同》于2019年5月20日解除；二、丹灶土地公司于判決發生法律效力之日起十日內退還履約保證金398828.5元予龍源公司；三、丹灶土地公司于判決發生法律效力之日起十日內支付以398828.5元為本金從2018年12月13日起至實際清償日按中國人民銀行同期同類貸款利率計算的利息予龍源公司，本項隨上述第二項清；四、丹灶土地公司于判決發生法律效力之日起十日內支付違約金150000元予龍源公司；五、駁回龍源公司的其他訴訟請求。如果丹灶土地公司未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費減半收取計23341.42元，由丹灶土地公司負擔。 本院二審期間，雙方當事人均未提交新證據。 經審理，一審判決認定事實清楚，本院予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費3300元，由上訴人佛山市南海區丹灶鎮土地資源開發公司負擔。 本判決為終審判決

審判長鄭正堅 審判員邱程輝 審判員吳媛媛 二〇一九年十一月十五日 法官助理黎嘉鴻 書記員何智峰

2020-06-08