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原告李恒瑞（被申請人）與被告（申請執行人）山東特變電力設備有限公司（以下簡稱特變電力設備公司）、第三人（被執行人）山東魯能日和控股有限公司（以下簡稱魯能日和公司）、第三人（被申請人）雷雯、劉洪偉、魯杰、薛繼印執行異議之訴糾紛一案，本院于2019年2月12日立案后，依法適用普通程序，公開開庭進行了審理。原告（被申請人）李恒瑞的委托訴訟代理人賈文成，被告（申請執行人）特變電力設備公司的委托訴訟代理人李源，第三人（被申請人）劉洪偉、魯杰、薛繼印的委托訴訟代理人賈文成到庭參加訴訟，第三人（被執行人）魯能日和公司、第三人（被申請人）雷雯經本院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，本案現已審理終結

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李恒瑞向本院提出訴訟請求：1.請求依法撤銷（2019）魯0911執異5號裁定書；2.請求依法判決不追加李恒瑞為本院（2017）魯0911執790號案件的被執行人；3.請求依法判決無法認定李恒瑞抽逃注冊資金的行為，李恒瑞不需要在72.5萬元注冊資金范圍內對被告特變電力設備公司承擔責任；4.訴訟費用由被告承擔。事實與理由：原告認為貴院（2019）魯0911執異5號裁定書裁定的事項屬適用法律及事實錯誤，具體理由如下：⑴李恒瑞注冊出資屬實，2004年5月8日無償贈與給雷雯及張建華，沒有證據證實李恒瑞抽回了出資，本案應考慮公司成立時的時代背景。當時出資過程及背景是，2003年4月份，本案的5位股東都是電力國企職工，當時的時代背景要發展國企第三產業，故雷雯牽頭成立山東魯能瑞華投資管理有限公司（現名山東魯能日和控股有限公司）。當時本案李恒瑞、魯杰、薛繼印等也是電力在職職工。2003年87.5萬元對于一個普通職工來講是巨款，當時這筆款項對誰來說應該都是一筆巨款，由于雷雯一直是國企高管，雷雯便提出讓人先借她的錢出資注冊，四位便同意借用，于是2003年4月9日原告實繳注冊資金87.5萬元，4月10日公司驗資完畢，4月18日山東魯能瑞華投資管理有限公司注冊成立（現山東魯能日和控股有限公司）。至此原告出資已完成。但一年后，魯杰、薛繼印、劉洪偉、李恒瑞4人償還不了雷雯的87.5萬元，4人共計借款350萬元，雷雯便又提出李恒瑞、魯杰、薛繼印、劉洪偉4人將所持有的股權無償贈與給雷雯和張建華，無償贈與后免除四人償還雷雯借款各87.5萬元的責任，四人同意，并于2004年5月8日將股權無償贈與給了雷雯和張建華；并在工商部門做了變更登記。原告雖然作為公司股東，但在經營構架中沒有擔任任何職務，事實上一直未實際參與公司經營管理。對于公司成立后不久提取的580萬元，原告確實不知情，通過后來的無償贈與協議可以看出原告個人并沒有以任何形式抽回出資的87.5萬元。被告舉證的取款行為，應是公司行為。且無法證實原告抽逃出資。通過2004年5月8日與雷雯、張建華簽訂的股權無償贈與協議在該贈與協議第3條第2款中明確約定：“受贈方認可本協議簽訂之前，公司與其他企業經濟組織和個人之間簽訂的商業合同（協議）及其他合同（協議）或作出的承諾，并按照受讓后所持有的出資，享有權利，承擔公司對第三方的義務。包括協議簽訂之前公司已經形成的債務和協議訂立之前公司的行為可能造成的負債。”受贈人當時自愿承擔這樣的責任，完全可以說明原告沒有抽逃出資，受贈人才愿意承擔這樣的責任，況且，原告一直是國企職工，更重要的是2004年5月8日簽訂的“出資無償贈與協議”，明確寫明是無償贈與協議，并不是股權轉讓，“轉讓”顧名思義應收取費用，然而李恒瑞并未收取任何費用將出資贈與給雷雯、張建華，該“無償贈與協議”與司法解釋19條中的“轉讓股權”在法律上應當屬于兩種完全不同的方式，所以不管從哪個方面講李恒瑞根本不存在抽逃出資的行為。依據贈與協議中的約定雷雯和張建華無償取得股權后，不但承繼了贈與協議簽訂之后公司股東的權利義務，也接受了贈與協議簽訂前股東的權利義務。雖然當時注冊出資的錢是借的，但確實已出資，形成股權，后來雖然沒來得及償還借款，但該筆股權已無償贈與給了出借人及出借人指定的人，通過以上事實及時代背景、及贈與協議約定的內容，均可證實原告絕不存在抽逃資資金的行為。所以，貴院作出的（2019）魯0911執異5號裁定書裁定的事項認定事實錯誤，適用法律錯誤。⑵目前，提取的580萬元資金中的500萬元現已查找到資金去向。（2019）魯0911執異5號案件于2019年1月2號聽證后，李恒瑞、魯杰、薛繼印、劉洪偉等四人就開始尋找580萬元資金去向，通過多方努力，多方查賬，現已查明該筆資金當時與一中外合資企業發生業務，500萬當時流入一中外合資企業，但現該合資企業已被國企收購后注銷，原告可提供拍攝的資金流入賬目原件照片，如對方有異議，可申請法院調取該證據，該證據可證實該筆580萬資金中有500萬用于了經營，可以證實各股東并未抽逃出資。該款項確實沒有回到李恒瑞個人賬戶上，所以，被告無法證實本案股東抽逃了出資，以上事實可證實貴院的裁定認定事實錯誤。⑶貴院裁定各股東按照出資額占比分配承擔責任是錯誤的，抽逃出資應該是具體到股東個人的具體數額、具體占比的分配，而不應該是公司注冊資本減少，被告提出懷疑后，在無法認定是否真的存在抽逃資金，無法認定到底哪個股東實施的抽逃出資行為、更不知道每個股東分別抽逃占比的情況下，想當然的認定為由各股東按照出資額比例承擔責任，這對原告是不公平的，也是明顯有悖法理的，該行為嚴重損害了原告合法權益。綜上，貴院作出的（2019）魯0911執異5號執行異議裁定，缺乏事實與法律依據，請求依法撤銷。為了維護原告的合法權益，根據《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法執行程序若干問題的規定》的相關規定及《民事訴訟法》之規定起訴至貴院，請求貴院依法公正判決。 特變電力設備公司答辯稱，原告李恒瑞作為被執行人魯能日和公司的發起人股東，在注冊資本驗資后即將款項抽逃，無法證明“驗資后轉出出資系正常交易”，且根據法律規定，無論其是否轉讓股權，都應在抽逃出資的范圍內承擔責任，（2019）魯0911執異5號裁定查明認定事實清楚，適用法律正確，請求法院駁回原告訴訟請求。1．實踐中，抽逃出資的方式多樣，不止限于資金轉回股東賬戶等形式，只要其行為足以使人產生股東抽逃出資的合理懷疑，就應當由股東承擔“驗資后轉出出資系正常交易”的證明責任，否則即可認定為抽逃出資。本案原告李恒瑞及雷雯、劉洪偉、魯杰、薛繼印等四股東在2003年4月9日以現金繳存注冊資本700萬元（其中薛繼印等四人各自出資87.5萬元，雷雯出資350萬元），2003年4月10日公司驗資完成，2003年4月18日被執行人山東魯能瑞華投資管理有限公司注冊成立（現名稱山東魯能日和控股有限公司），2003年4月24日、4月25日、4月26日、4月27日、4月28日、5月19日分別支取100萬元、100萬元、100萬元、100萬元、100萬元、80萬元共計580萬元款項，在公司驗資完成，注冊成立僅僅一周以后，五股東大量提取現金。根據《公司法》二十一條規定，在申請執行人提供了對股東抽逃出資合理懷疑的證明后，股東即應承擔證明其不存在抽逃資金行為的舉證責任。然而至今包括本案原告李恒瑞在內的五名股東無法證明款項用途，亦無法提供合同、發票等能夠證明該筆款項用于公司正常交易的證據，因此其應承擔舉證不能的責任。原告在訴狀中陳述，2003年4月，其向第三人雷雯借款87.5萬元用于公司注冊出資，2003年4月9日實繳注冊資金87.5萬元，4月10日公司驗資完畢，一年后，因無法償還雷雯的87.5萬元借款而將股權無償轉讓給雷雯、張建華，因此不存在抽逃出資行為。原告這一主張實際上是在混淆借款出資與抽逃出資的概念。原告主張的內在邏輯是其借款出資成為股東，后來因為無法償還借款，便將股權無償轉回，因此不存在抽逃出資的行為。然而即使其借款出資，其仍成為了山東魯能日和控股有限公司的股東，且在其擔任公司股東期間，將出資抽逃。在（2019）魯0911執異5號案聽證過程中，原告無法提供合同、發票等證據證明轉出的巨額資金系公司正常交易，甚至無法提供其主張的向雷雯借款的憑證等證據。2.根據法理精神及法律規定，不論原告是否轉讓股權，公司債務發生時間，其都應在抽逃出資的范圍內承擔法律責任。禁止抽逃出資是公司資本維持原則的必然要求，原告作為公司的發起人股東，應對公司負有資本充實和維持義務，而如果按照原告的邏輯，股權轉讓就免除了其作為發起人股東的出資義務，那么這不僅侵害了公司的財產權，更侵害了公司債權人的利益。原告自執行聽證過程中一直強調“無償贈與”與“轉讓”是兩個概念，實際上是在混淆視聽，“無償贈與”亦是轉讓的形式之一。根據《最高人民法院關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》第十九條“作為被執行人的公司，財產不足以清償生效法律文書確定的債務，其股東未依法履行出資義務即轉讓股權，申請執行人申請變更、追加該原股東或依公司法規定對該出資承擔連帶責任的發起人為被執行人，在未依法出資的范圍內承擔責任的，人民法院應予支持。”作為發起人股東的原告始終未曾向公司履行法定出資義務，因此，即使山東魯能日和控股有限公司對答辯人的貨款債務發生在原告轉讓股權后，原告仍應在其未履行出資義務的范圍內承擔法律責任。綜上，答辯人已提供基本證據證明原告存在抽逃資金的行為，而原告未對其轉出出資系真實交易提供書面證據。（2019）魯0911執異5號查明認定事實清楚，適用法律正確，請求法院駁回原告訴訟請求。 魯能日和公司、雷雯未作陳述。 劉洪偉、魯杰、薛繼印陳述稱：第一，第三人與原告沒有抽逃出資的合意，更沒有事實抽逃出資的行為，580萬資金的轉出完全是由雷雯一人操作的，即便有抽逃出資行為，也應該是雷雯個人實施的抽逃出資。日和公司在設立之初，是由原告及第三人向雷雯借款出資，并向雷雯出具了87.5萬元的借條。公司成立以后，陳述人及原告也從未在公司實際任職、未參與公司經營，而是由雷雯實際控制公司、支配財務。而雷雯支出580萬元也從未與原告及陳述人告知或商議，陳述人直到被告申請追加被執行人時才知道該款項的支出。所以，陳述人沒有抽逃出資的意思表示，更沒有實施抽逃出資的行為，因此，認定陳述人抽逃出資并追加陳述人為被執行人沒有法律及事實依據。抽逃出資行為是一種侵權行為，侵害的是公司權益以及債權人合法權益，而侵權行為必須要有侵權的主觀過錯，客觀上實施了侵權行為，造成了損害后果，結果由侵權行為人承擔。由侵權行為人承擔責任是公司法規定由抽逃出資行為人承擔責任的立法本意，而本案中陳述人對580萬款項之初并不知情，并未實施抽逃出資行為，不是抽逃出資的行為股東，因此要求與第三人雷雯共同承擔責任沒有法律依據。抽逃出資是抽逃出資行為人在抽逃出資本息范圍內承擔責任，需要確定抽逃行為人所抽逃的數額，而本案中，對于580萬元的抽逃行為人以及抽逃數額并未進行認定，進而籠統的確認答辯人每人抽逃了72.5萬元是錯誤的，沒有任何法律依據。被告提交的證據顯示的資金支出距今已過去十六年之久，而答辯人也早已喪失了股東身份。對于被告提交的580萬元資金支出中的80萬元，并不能證明屬于抽逃出資，陳述人客觀上也沒有能力查清該款項的去向以及是否有合同、發票等，但結合前期500萬元系連續取款，而80萬元是時隔20多天后提取的，不能排除用于了公司運營，不應認定為是抽逃出資。《公司法》解釋三第十二條明確規定了抽逃出資的情形，即制作虛假報表虛增利潤進行分配、虛構債權債務將出資轉出、利用關聯交易將資金轉出、未經法定程序將出資抽回。而對于出資后一個月內又將資金轉出的，已不認定為是抽逃出資了。本案中，580萬元資金的轉出并不屬于法定的抽逃出資情形。綜上，陳述人認為，執行裁定在未查明抽逃行為人以及抽逃數額的前提下，將陳述人追加為被執行人并在72.5萬元范圍內承擔責任沒有任何法律依據，依法應當予以撤銷。 本案當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據，本院組織當事人進行了質證。對當事人無異議的證據，本院予以確認并在卷佐證。 本院經審理認定事實如下：2003年原告李恒瑞與第三人雷雯、劉洪偉、魯杰、薛繼印共同申請設立山東魯能瑞華投資管理有限公司，該公司于2003年4月18日經工商行政管理機關注冊登記成立，根據其公司章程規定，其公司注冊資本為700萬元，股東為雷雯、李恒瑞、劉洪偉、魯杰、薛繼印五人，其中雷雯認繳出資額為人民幣350萬元，出資比例為50%，李恒瑞、劉洪偉、魯杰、薛繼印各自的認繳出資額均為人民幣87.5萬元，該四人每人出資比例均為12.5%。2003年4月9日，股東雷雯、李恒瑞、劉洪偉、魯杰、薛繼印分別將其出資款現金350萬元、87.5萬元、87.5萬元、87.5萬元、87.5萬元共計700萬元繳存于山東魯能瑞華投資管理有限公司開立在中國農業銀行濟南高新技術產業開發區支行的15×××24賬號內，山東正義有限責任會計師事務所對此于2003年4月10日出具了正義會驗字（2003）第2215號《驗資報告》。山東魯能瑞華投資管理有限公司于2003年4月18日注冊成立后，對其上述15×××24賬號內的由雷雯、李恒瑞、劉洪偉、魯杰、薛繼印繳存的共計700萬元的出資款項，以該公司外地投標、競標需用現金為由，分別于2003年4月24日、4月25日、4月26日、4月27日、4月28日、5月19日以現金支票從上述賬號內提取現金100萬元、100萬元、100萬元、100萬元、100萬元、80萬元，共計提取現金人民幣580萬元。審理中，原告主張該580萬元中的500萬元已流入一中外合資企業，未提供證據證明。 還查明，山東魯能瑞華投資管理有限公司于2005年9月26日將其企業名稱變更為山東魯能瑞華控股有限公司，其后于2007年9月4日再次將其企業名稱變更為山東魯能日和控股有限公司。 再查明，特變電力設備公司與魯能日和公司買賣合同糾紛一案，本院于2017年3月16日作出（2017）魯0911民初295號民事調解書。上述調解書生效后，魯能日和公司未履行付款義務，特變電力設備公司向本院申請強制執行，本院于2017年5月8日立案執行，案件編號為（2017）魯0911執790號。經執行，被執行人魯能日和公司未能履行本院（2017）魯0911民初295號民事調解書確定的金錢給付義務。申請執行人特變電力設備公司向本院提出書面申請，申請追加被執行人魯能日和公司的原股東雷雯、李恒瑞、劉洪偉、魯杰、薛繼印為該案的被執行人，分別在抽逃出資范圍內對該案債務承擔責任。本院于2019年1月17日作出（2019）魯0911執異5號執行裁定，依法裁定：1、追加被申請人雷雯、李恒瑞、劉洪偉、魯杰、薛繼印為本院（2017）魯0911執790號執行案件的被執行人。雷雯應在其抽逃注冊資金290萬元范圍內對申請執行人山東特變電力設備有限公司承擔責任，李恒瑞、劉洪偉、魯杰、薛繼印應分別在72.5萬元、72.5萬元、72.5萬元、72.5萬元的抽逃注冊資金范圍內對申請執行人山東特變電力設備有限公司承擔責任；2、被申請人雷雯、李恒瑞、劉洪偉、魯杰、薛繼印應在本裁定生效之日起三日內向申請執行人山東特變電力設備有限公司清償本院（2017）魯0911民初295號民事調解書確認的山東魯能日和控股有限公司的應償債務。被申請人李恒瑞不服該裁定，于2019年2月12日向本院提起執行異議之訴

駁回原告（被申請人）李恒瑞的訴訟請求。 案件受理費11050元，由原告承擔。 如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于山東省泰安市中級人民法院

審判長朱士堅 審判員孫泰 審判員高長梅 二〇一九年七月八日 書記員黃迎春

2020-06-11