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上訴人鄧曉峰因與被上訴人臨沂市鑫泰建筑工程有限公司（以下簡稱鑫泰公司）追償權糾紛一案，不服臨沂市蘭山區人民法院（2019）魯1302民初6140號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年3月25日立案后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人鄧曉峰的委托訴訟代理人劉寒松、被上訴人鑫泰公司的委托訴訟代理人楊偉、王珍道到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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鄧曉峰上訴請求：撤銷（2019）魯1302民初6140號民事判決書第四項判決，并依法改判；本案一、二審訴訟費、保全費由被上訴人承擔。事實和理由：一審法院認定上訴人鄧曉峰應向被上訴人臨沂市鑫泰建筑工程有限公司支付60萬元補償金的事實，屬于事實認定錯誤。一、上訴人鄧曉峰與被上訴人鑫泰公司經理王珍道口頭約定，上訴人施工的李官鎮政府向陽河社區Ｄ5／6／7／8號樓工程已完成標5以下，剩余工程量由王珍道墊付費用，但仍應以鄧曉峰名義繼續與李官鎮政府簽訂施工合同并結算，在上訴人鄧曉峰拿到李官鎮政府的結算款后向王珍道再行支付補償金。但事實上是被上訴人鑫泰公司瞞著上訴人鄧曉峰與李官鎮政府簽訂了施工合同并由被上訴人鑫泰公司和李官鎮政府進行了結算。當時上訴人鄧曉峰與被上訴人鑫泰公司經理王珍道口頭約定的經濟補償金的條件已經不再具備，無須再向其支付經濟補償金。二、2018年9月29日，臨沂市公安局蘭山分局柳青派出所因上訴人鄧曉峰與王珍道經濟糾紛一案作出了不予調查處理告知書，該案不屬于公安機關管轄范圍，公安機關不予調查處理。但隨后被上訴人王珍道又向公安機關報案，公安機關卻進行了調查處理，并誘導上訴人鄧曉峰做了筆錄。公安機關利用刑事手段插手經濟糾紛所得筆錄不合法，不應作為證據使用。三、證人劉某1、劉某2系被上訴人鑫泰公司經理王珍道的朋友，而且劉某2與本案也存在利害關系，二證人所做證人證言證明力不高。二證人對于上訴人鄧曉峰與被上訴人鑫泰公司經理王珍道之間口頭約定的詳細情況并不明確，二證人只知曉存在經濟補償金卻不知曉經濟補償金的支付條件，因此作出了對上訴人鄧曉峰不利的證言。四、一審訴訟主體錯誤，一審原告為臨沂市鑫泰建筑工程有限公司，而與上訴人鄧曉峰約定60萬補償金的為王珍道，在一審判決后上訴人知曉王珍道并非臨沂市鑫泰建筑工程有限公司經理，其只是掛靠了臨沂市鑫泰建筑工程有限公司，在一審中不應作為委托代理人出庭，一審法院亦不應當將60萬元經濟補償金判決給臨沂市鑫泰建筑工程有限公司。 鑫泰公司辯稱，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，請求駁回上訴，維持原判。 鑫泰公司向一審法院起訴請求：判令被告支付墊付款、補償金等共計1616655元及利息；訴訟費由被告負擔。 一審法院認定事實，2010年，被告鄧曉峰借用第三人臨沂市中成建筑工程有限責任公司的工程施工資質與被告臨沂市李官鎮人民政府達成涉案工程施工的口頭協議，約定由原告對位于臨沂市李官鎮的向陽河社區Ｄ5、Ｄ6、Ｄ7、Ｄ8住宅樓的主體及閣樓工程進行實際施工。協議達成后，被告即進場施工。被告將案涉的Ｄ5、Ｄ6、Ｄ7、Ｄ8住宅樓主體5層（含5層）以下工程施工完畢，即停止施工。2012年3月30日，第三人臨沂市中成建筑工程有限公司向原告鄧曉峰發出《解除通知書》一份，內容：“你方與2010年11月份使用我公司建設施工資質成立項目部，承攬了臨沂市李官鎮向陽社區Ｄ5＃-Ｄ8＃樓的建設工程，該工程現已施工至閣樓層，于2011年11月份你方因種種原因造成農民工工資拖欠及工程款未及時支付，給我公司帶來很壞的負面影響，為挽回我公司聲譽，我公司決定不再與你方合作，由你方自行處理該工程事宜。我公司聲明：在原施工過程中所有出現的債務與我公司無關”。后因被告鄧曉峰資金無法周轉，不能繼續施工，即通過中間人劉某1、劉某2聯系原告鑫泰公司的王珍道經理，協商由原告鑫泰公司繼續接手前述施工工程事宜。2012年6月10日，被告鄧曉峰（甲方）與原告泰鑫公司（乙方）簽訂《協議書》一份，約定由乙方所接手的甲方李官鎮向陽河社區Ｄ5、Ｄ6、Ｄ7、Ｄ8號樓，接手時甲方已完成標5以下工程。因此本協議簽訂后乙方不承擔協議之前向陽河社區Ｄ5、Ｄ6、Ｄ7、Ｄ8號樓以前所有債務和標5以下的工程量，以前的債務及工程量由甲方承擔。本協議在簽訂之日生效。原告在協議書中由王珍道簽字并加蓋公司公章，被告及擔保人劉某1在協議書中均簽字確認。后原告鑫泰公司與臨沂市李官鎮人民政府簽訂建筑工程施工協議書及補充協議，約定由原告鑫泰公司對位于臨沂市李官鎮的向陽河社區Ｄ5、Ｄ6、Ｄ7、Ｄ8住宅樓工程進行施工。上述工程由原告接手后于2013年10月27日竣工驗收。另，原告訴稱鄧曉峰的工程已停工半年多，政府要清場，被告鄧曉峰多方找人繼續施工，之后通過劉某1、劉某2找到原告，當時鄧曉峰說給40萬元補償金，讓原告接手后續工程直到交付，因為工程價款是按照面積結算，前期施工項目單一，后續施工項目繁瑣，投入資金及人工比較多，還存在給被告墊付拖欠的工程款，以及后期施工中產生的費用，所以原告認為40萬元比較少，所以要求給60萬元補償金，后來雙方達成協議，被告按照60萬元向原告給付補償金，但系口頭約定未有書面協議，被告辯稱60萬元補償款的給付前提是由被告施工全部工程，原告墊付后期費用，由鎮政府和鄧曉峰結算完畢后，鄧曉峰與原告進行結算工程款，并向原告支付補償金60萬元。但后來原告和鎮政府簽訂了施工合同，由原告和鎮政府進行了結算，所以不再具備向原告支付補償金的條件。為此原告申請的證人劉某1、劉某2出庭作證，該二人均到庭陳述，被告通過其二人介紹給鑫泰公司的王珍道，因被告的資金鏈斷了，要王珍道接手被告施工的工程。王珍道與李官鎮政府簽訂好施工合同并完成好項目工程，工程竣工后，被告給王珍道60萬元補償金。原告訴稱其于2012年9月30日代被告向劉某3支付挖掘機費用20000元，并提交原告經理王珍道之父王明彩于2012年9月30日向案外人劉某3轉賬20000元的信用社轉賬回單一份，同時申請證人劉某3出庭作證，證人劉某3在庭審中述稱，2012年鄧經理（即被告鄧曉峰）在向陽河社區包工建設居民樓，用他的挖掘機在工地挖土方，截止到2012年1月15日鄧經理欠他挖掘機費用42500元并向他出具欠條一張，后來他向鄧經理要錢，鄧經理讓他向王經理（即原告經理王珍道）要錢，說王經理代為償還，之后王珍道經理向他支付2萬元，證人劉某3當庭出示被告鄧曉峰所出具的42500元欠條一張。該欠條的真實性予以認可，但不認可原告主張的代付款項的事實。原告訴稱其于2012年9月30日代被告向劉某4支付沙土款15600元，并申請證人劉某4出庭作證，證人劉某4在庭審中述稱，被告鄧曉峰欠他拉沙的錢12700元，一直沒給他，王經理（即原告經理）接手了工程后，2012年9月30日王經理向他支付了15600元，是王經理用沙的錢，與鄧曉峰沒有關系。王珍道替鄧曉峰償還過我的沙土款，但具體是什么時間，金額是5000元還是6000元他記不清了。被告對此不予認可。原告訴稱其于2013年10月20日代被告向案外人張某支付架管塔機租賃費10000元，并提交案外人張某出具的10000元收到條一張，同時申請證人張某出庭作證，證人張某在庭審中述稱，他是出租鋼管的，鄧曉峰因為向陽河社區工程向他租賃鋼管欠他145000元租賃費，2013年10月王珍道替鄧曉峰支付鋼管的租賃費1萬元，王珍道現金支付給他的，收到條是他出具的。被告對此不予認可。原告訴稱其于2013年5月12日代被告向案外人張蘭春支付沙款36000元，于2014年1月29日代被告向案外人周厚財支付塔吊租賃費10000元，并提交了案外人張蘭春出具的36000元收到條、案外人周厚財出具的10000元支款單各一份，但案外人張蘭春、周厚財均未到庭說明情況，被告對此不予認可。原告訴稱，被告多次自原告處領取資金用于支付案涉工程欠款，共計98000元，并提交2012年10月13日1000借條一張、2013年10月25日2000元借條一張及2016年2月6日被告向原告出具的60000元代付工程款收到條一張，余款35000元原告自述被告未向原告出具收到條，被告對2016年2月6日的60000元收到條予以認可，但主張其余款項與被告無關，被告不予承擔。原告還提交了臨沂市蘭山區李官土地增減掛項目區領導小組辦公室于2017年1月23日出具的57055元收據一張，擬證明原告代被告繳納了罰款57055元，真實性、合法性無異議，但對關聯性有異議，該證據只能證明由于鑫泰公司的過錯而導致的罰款，與被告鄧曉峰沒有關聯性，不應由被告承擔。2018年9月21日，原告鑫泰公司與被告鄧曉峰、案外人臨沂市恒泰混凝土有限公司共同出具證明一份，載明：“茲證明此款項為臨沂市鑫泰建筑工程有限公司（王珍道）替臨沂市中成建筑工程有限責任公司（鄧曉峰）所墊付的混凝土貨款共計770000.00元，大寫人民幣柒拾柒萬元整。附明細如下：2012.6.12收到50000.00元，大寫人民幣伍萬元整；2012.7.11現金40000.00元，大寫人民幣肆萬元整；2012.10.4農村信用社轉賬180000.00元，大寫人民幣壹拾捌萬元整；2013.6.16臨商銀行轉賬100000.00元，大寫人民幣壹拾萬元整；2013.7.12臨商銀行轉賬300000.00元，大寫人民幣叁拾萬元整；2016.2.7農村信用社轉賬20000.00元，大寫人民幣貳萬元整；2017.1.26收到80000.00元，大寫人民幣捌萬元整。”原、被告均對該份證明予以認可，但被告鄧曉峰主張已向原告支付10萬元現金，并提交了原告鑫泰公司經理王珍道與2012年6月11日出具的10萬元收到條，原告對該份收到條不予認可，主張該10萬元是被告鄧曉峰向劉某2借款10萬元，付鄧曉峰欠恒泰公司的混凝土款，當時王珍道也在場，劉某2對王珍道比較信任，且王珍道接手了后期工程，劉某2要求王珍道出具收條，鄧曉峰同時還給劉某2出具了10萬元借條，被告鄧曉峰至今未向劉某2支付10萬元。而證人劉某2在庭審中述稱，其確實向被告出借過10萬元現金，被告于2012年6月13日向其出具過借條，且被告一直未償還，但被告提交的原告經理王珍道出具的10萬元與該筆錢是否有關，他記不清了。現，原告訴至法院，要求被告向原告支付墊付款、補償金等共計1616655元（包含原告自接手涉案工程后為被告墊付其施工期間拖欠的材料款、租賃費等共計918655元、被告多次從原告處領取的工程款98000元以及被告承諾給原告的補償金600000元，以上共計1616655元）及自2013年7月工程完工之日起至實際付清之日止按照年息6%計算的利息。 一審法院認為，原告與被告于2012年6月10日簽訂的協議書，系雙方的真實意思表示，且不違反法律法規禁止性規定，屬有效合同，予以確認。雙方均應按照合同約定履行各自的義務。因被告資金緊張造成無法繼續履行與李官鎮政府的施工合同，遂找到原告，由原告繼續接手施工項目，并口頭約定工程完工后，被告向原告支付補償金60萬元，該口頭約定被告予以認可，同時主張支付補償金60萬元的條件已經變化，無須再支付，結合證人劉某1系雙方簽訂的協議書的見證人，證人劉某1、劉某2的證言均對原告接手案涉工程，被告向原告支付補償金60萬元的事實予以認可，故予以確認，原告接手的后續工程于2013年10月27日竣工驗收，被告鄧曉峰應向原告支付補償金60萬元并支付自2013年10月27日起至實際付清之日止按照年息6%計算的利息。被告鄧曉峰關于原告和鎮政府簽訂了施工合同，由原告和鎮政府進行了結算，所以不再具備向原告支付補償金的條件的主張，未提交證據證實，不予采信。證人劉某3出庭作證，當庭出示被告鄧曉峰所出具的42500元欠條一張，被告鄧曉峰對該欠條的真實性無異議，能夠認定被告鄧曉峰尚欠證人劉某342500元挖掘機費用的事實，原告訴訟代理人即公司項目經理王珍道于2012年9月30日通過其父親王明彩向證人劉某3轉賬20000元，能夠證實原告代被告鄧曉峰償付案外人挖掘機費用的事實，故被告鄧曉峰應向原告返還，原告要求被告承擔自2013年7月起至實際付清之日止按照年息6%計算的利息，系原告對其訴訟權利的處分，予以支持。證人劉某4出庭作證，述稱2012年9月30日王珍道經理向他支付了15600元，是王經理用沙的錢，與被告鄧曉峰沒有關系，故對原告要求被告向其返還墊付沙土款15600元的主張，不予支持。證人張某出庭作證，述稱其是出租鋼管的，被告鄧曉峰因為向陽河社區工程向其租賃鋼管欠其145000元租賃費，但未提交租賃合同、欠條等書面證據，不能證實被告與證人張某之間存在租賃合同關系及欠款事實，且被告不予認可，故對原告要求被告向其返還墊付的租賃費1萬元的主張，不予支持；原告主張的代被告向案外人張蘭春支付沙款36000元，代被告向案外人周厚財支付塔吊租賃費10000元，因案外人張蘭春、周厚財均未到庭說明情況，且被告對此不予認可，均不予支持。原告主張的被告多次自原告處領取資金用于支付案涉工程欠款共計98000元，被告對2016年2月6日的60000元收到條予以認可，故被告鄧曉峰應向原告返還原告墊付的工程款60000元，并向原告支付自2016年2月6日起至實際付清之日止按照年息6%計算的利息以賠償占用原告資金的損失；其余款項38000元，原告未提交證據證實，且被告不予認可，不予支持；原告提交的臨沂市蘭山區李官土地增減掛項目區領導小組辦公室出具的57055元收據，出具時間為2017年1月23日，系原告接手案涉工程之后發生，不能證實該罰款與被告有關，故被告無須承擔返還責任。2018年9月21日，原告鑫泰公司與被告鄧曉峰、案外人臨沂市恒泰混凝土有限公司共同出具證明一份，能夠證實原告公司代被告鄧曉峰墊付了混凝土貨款共計770000元，被告鄧曉峰主張已向原告支付10萬元現金，并提交了原告鑫泰公司經理王珍道于2012年6月11日出具的10萬元收到條，但該份收到條的出具時間早于原告鑫泰公司與被告鄧曉峰、案外人臨沂市恒泰混凝土有限公司共同出具證明（以下簡稱三方證明）的時間，且該三方證明系三方于2018年9月21日進行的結算，被告主張的10萬元不應當予以扣除，故被告應向原告返還原告墊付的混凝土貨款770000元并支付自2018年9月21日起至實際付清之日止按照年息6%計算的利息。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第十條、第六十條、第六十一條、第一百零七條、第一百零九條、第一百一十三條、之規定，判決：一、被告鄧曉峰于判決生效之日起十日內返還原告臨沂市鑫泰建筑工程有限公司墊付的混凝土貨款770000元及利息（自2018年9月21日起至實際付清之日止按年息6%計算）。二、被告鄧曉峰于判決生效之日起十日內返還原告臨沂市鑫泰建筑工程有限公司墊付的挖掘機費用20000元及利息（自2013年7月1日起至實際付清之日止按年息6%計算）。三、被告鄧曉峰于判決生效之日起十日內返還原告臨沂市鑫泰建筑工程有限公司墊付的工程款60000元及利息（自2016年2月6日起至實際付清之日止按年息6%計算）。四、被告鄧曉峰于本判決生效之日起十日內支付原告臨沂市鑫泰建筑工程有限公司補償金600000元及利息（自2013年10月27日起至實際付清之日止按年息6%計算）。五、駁回原告臨沂市鑫泰建筑工程有限公司的其他訴訟請求。如果被告未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費19350元減半收取9675元，由原告臨沂市鑫泰建筑工程有限公司負擔750元，由被告鄧曉峰負擔8925元；保全費5000元，由被告鄧曉峰負擔。 本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。上訴人鄧曉峰向法庭提交了以下證據：一、臨沂市公安局蘭山分局柳青派出所不予調查處理告知書一份，證明派出所對上訴人的報案不予受理，而對王珍道的報案卻調查，調查筆錄不應當被采納。二、上訴人與劉某1的通話錄音，證明上訴人向被上訴人支付60萬元款項的前提是王珍道掛靠的鑫泰公司與上訴人履行合同，而上訴人繼續與李官黨委履行合同，待上訴人與李官黨委結算后由上訴人支付被上訴人60萬元。劉某2與被上訴人存在合伙關系，其證言不應被采納。劉某1作為上訴人與被上訴人的介紹聯系人，又是被上訴人的多年朋友，作為上訴人接手項目的擔保人與混凝土款的擔保人，其證言不應被采納。被上訴人違反約定另行與李官黨委簽訂合同，對上訴人構成根本違約，其沒有依據向被上訴人支付60萬元。被上訴人質證認為，對證據一的真實性無異議，但不能證明其目的。對證據二的真實性、合法性均有異議，無法證明與上訴人通話的是劉某1本人，劉某1在一審中已出庭作證，對于雙方協商涉案工程已陳述的很清楚，應以劉某1向法庭陳述的內容作為定案依據。本院認為，證據一僅證明派出所對上訴人的報警不予處理，不能證明本案事實；證據二系錄音資料，被上訴人對其真實性、合法性有異議，應以證人出庭證明的內容為準。 本院對一審認定的事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費9800元，由上訴人鄧曉峰負擔。 本判決為終審判決

審判長李國棟 審判員王海濤 審判員李大軍 二〇二〇年六月十七日 書記員李璐彤

2020-06-29