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上訴人江蘇國邦石油化工有限公司（以下簡稱國邦公司）因與被上訴人江蘇潤港建設工程有限公司（以下簡稱潤港公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服江蘇省宿遷市宿豫區人民法院（2018）蘇1311民初6580號民事判決，向本院提出上訴。本院于2020年3月25日立案受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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上訴人國邦公司的上訴請求為：撤銷一審判決，改判駁回被上訴人潤港公司一審訴訟請求。事實與理由：一、一審判決違反一事不再理原則。1.被上訴人提起（2017）蘇1311民初4219號案件訴訟時，全部工程款均到付款時間點，而非80%工程款的付款時間點。依據合同12.4.1條約定，工程主體結束符合建設單位要求付固定總價70%，經過有關部門審計、驗收合格、提供竣工資料付固定總價10%，余款每年付固定總價的10%，2017年應是付清工程款的時間點。被上訴人潤港公司是2017年7月17日提起的訴訟，也就是說在潤港公司提起訴訟時國邦公司的付款義務是付清100%工程款，而非80%工程款。2.宿遷市宿豫區人民法院（2017）蘇1311民初4219號民事判決書第9、10頁載明國邦公司就合同項下應當支付的工程款是154.2萬元，國邦公司已經全部履行。潤港公司在庭審和判決書中均未提及這是總工程款的80%，所以應當認定為全部工程款。3.宿遷市宿豫區人民法院（2017）蘇1311民初4219號民事判決認定的是100%工程款，而非80%工程款。退一步說，即使如潤港公司所述，即（2017）蘇1311民初4219號案件中主張的是80%工程款，那么也應當視為潤港公司對權利的放棄，故本案明顯違反一事不再理原則。二、一審法院認定事實不清，在潤港公司未提供任何反證的情況下未采信國邦公司的證人證言。1.應當扣除潤港公司項目經理蔣某沒有按照合同約定到達施工現場違約金18萬元。本案一審時潤港公司派出的常務項目副經理王某、施工隊長楊某均出庭作證，證明蔣某沒有到現場。如潤港公司認為蔣某到過現場，應對此承擔舉證責任，而潤港公司沒有提供任何證據，則應承擔舉證不能的法律后果。2.應當扣除國邦公司為潤港公司墊付的電費110877元。一審中潤港公司派出的常務項目經理王某、施工隊長楊某均出庭，證明國邦公司為潤港公司先墊付電費，然后再從工程款中扣除。一審法院未采納該證據，也沒有查明國邦公司為潤港公司墊付110877元電費的事實，屬認定事實不清。3.鑒定報告記載的新增工程量91534.28元，沒有書面簽證，不應計入工程款。潤港公司應當提供書面簽證來證明國邦公司同意新增加工程量，國邦公司有義務承擔工程款。但是，潤港公司未提供證據證明，理應承擔舉證不能的法律后果。一審法院認定新增加工程款91534.28元由國邦公司承擔，違反法律規定。 被上訴人潤港公司辯稱，上訴人的主張沒有事實依據，潤港公司不可能放棄后續20%工程款的追索權。宿遷市宿豫區法院（2017）蘇1311民初4219號民事判決書對整個案件的事實查得非常清楚，且得到了法院的執行。對于上訴人主張扣除項目經理沒有到達施工現場違約金問題，在上一個案件起訴中法院已經就整個合同履行的違約行為做出了總結，當時已經判令扣除了潤港公司應承擔的違約金，所以一審法院認為這是重復的理由是正確的。關于電費問題，上訴人與被上訴人簽訂的建設工程施工合同中對電費沒有約定，且電費單據的時間和實際施工的期間不吻合。另外，王某、楊某與潤港公司之間并不是上訴人所稱的這種關系，且王某、楊某與潤港公司之間現在都有案件在法院處理，他們與潤港公司之間存在利害關系，一審法院沒有采納二人的證言正確。關于新增工程量問題，雙方簽訂合同約定工程的固定總價為744萬元，一審中，國邦公司要求對工程量重新核算，重新核算的價款為670萬元左右，潤港公司對評估公司作出的結果也予以認可。評估公司認定新增的工程量價款為9萬多元，國邦公司不能只認可減少的工程價款，而不認可新增的工程價款。綜上，請求駁回上訴，維持原判。 潤港公司向一審法院提出訴訟請求：1.判令國邦公司給付潤港公司工程款1488000元；2.判令國邦公司給付逾期利息37758元（算至2018年4月1日，至實際履行之日利息另算）；3.本案訴訟費用由國邦公司承擔。 一審法院的事實：潤港公司與國邦公司于2013年11月18日簽訂《建設工程施工合同》，承建宿遷港中心港區國邦石化碼頭。合同第一部分第二條約定：計劃開工日期：2013年11月18日。計劃竣工日期：2014年4月20日。工程總日歷天數：123天。工期總日歷天數與根據前述計劃開竣工日期計算的工期天數不一致的，以工期總日歷天數為準。第五條約定：承包人項目經理：蔣某；常務項目副經理王某。第四條約定：1.簽約合同價為：人民幣（大寫）柒佰肆拾肆萬元整（￥744萬元含道路水穩層30萬元整、人行道路石子墊層等扣減按實際協商或經審計確定）；2.合同價格形式：固定總價。3.本合同總價以2013年6月3日下發的初步設計圖紙為依據，工程量按實際為準，如出現設計變更，工程量發生變化，變化部分單獨編制決算書，列出增減量進行審計，按下浮率后結算，并作為合同補充部分，結算時從總價進行扣減。合同第二部分第3.2款約定：項目經理：姓名：蔣某……關于項目經理每月在施工現場的時間要求：每星期在現場要達到2天……項目經理未經批準，擅自離開施工現場的違約責任：如達不到現場時間要求，每天罰款5000元。每月請假不得超過2次，請假要有書面記錄或請假條，口頭通知無效，無記錄或請假條算不在現場處理，罰款同上。合同第7.5.2款約定：因承包人原因造成工期延誤，逾期竣工違約金的計算方法為：工程工期延遲1天罰款壹萬元，每逾期超過10天，進行雙倍罰款。合同第12.4.1款約定：付款周期關于付款周期的約定：工程主體結束符合建設單位要求付固定總價70%，經有關主管部門審計、驗收合格、提供竣工資料付固定總價10%，余款每年付固定總價10%。合同第15.4.1款約定：工程保修期為：2年……。合同簽訂后，潤港公司組織施工。涉案工程2015年11月投入使用，2016年2月5日竣工驗收。 一審法院再查明:2017年7月19日潤港公司起訴至宿遷市宿豫區人民法院，要求國邦公司給付工程款4252000元及逾期利息。國邦公司提出反訴，請求判決潤港公司支付遲延履行的違約金290萬元、項目經理擅自離開現場違約金18萬元。一審法院經審理，于2017年12月30日作出（2017）蘇1311民初4219號民事判決書，認定國邦公司應支付潤港公司合同約定工程款5952000元，國邦公司已支付441萬元，故國邦公司應支付潤港公司1542000元。對于國邦公司主張潤港公司承擔延期違約金，酌定損失數額為30萬元。對于國邦公司要求潤港公司賠償項目經理擅自離開施工現場違約責任，因未提供證據證實，不予支持。據此判決國邦公司于判決生效后十日內給付潤港公司工程款1542000元及利息；潤港公司于判決生效后十日內給付國邦公司違約金30萬元等內容。判決生效后，國邦公司向潤港公司履行付款1542000元的義務。該判決同時查明潤港公司于2014年3月20日進行施工，2014年9月20日主體工程竣工，2015年2月涉案工程全部完工，2015年11月投入使用，2016年2月5日涉案工程經工程驗收委員會驗收等相關事實。 一審法院另查明，2014年11月14日王某出具借條一份，內容為：“借李某人民幣壹拾貳萬元正（￥120000）月利率貳分.借款日期2014.11.14.還款日期在取得國某石化工程碼頭款后，兩日內一次付清本息”。 訴訟中，國邦公司申請對涉案工程進行鑒定，一審法院依法委托江蘇中信工程管理咨詢有限公司進行鑒定，該公司于2019年8月17日作出中信鑒（2019）47號工程造價鑒定意見書，鑒定結論為：宿遷港中心港區國某石化碼頭土建工程雙方共同確認工程量清單已列項鑒定價款為6715324.37元；工程量清單表已列項但做法與竣工圖紙不同的鋼爬梯鑒定價款為1309.44元；但工程量清單表未列項被申請人提出的增加工程計算價款（91534.28元），需被申請人進一步提供證據后由法庭判定。國邦公司花去鑒定費69520元。 一審法院又查明:2017年11月20日,江蘇潤港工程集團有限公司變更為江蘇潤港建設工程有限公司。本案訴訟中，潤港公司申請凍結國邦公司賬戶，一審法院經審查，于2018年10月25日作出（2018）蘇1311民初6580號民事裁定書，裁定凍結國邦公司在中國建設銀行宿遷市分行營業部的存款1600000元，賬號為32×××68，期限為一年。 一審法院認為，建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。本案涉案工程潤港公司已完工且交付使用，故國邦公司作為發包方應承擔給付潤港公司工程款的義務。本案潤港公司與國邦公司雖就涉案工程約定了固定總價，但該合同同時約定工程量發生變化時，列出增減量進行審計，故一審法院依法準許潤港公司的鑒定申請，并依法委托鑒定機構進行鑒定，本案的工程價款也以鑒定的工程價款為依據。對于國邦公司辯稱涉案潤港公司提出的增加工程（排水溝、集水池等工程）并非潤港公司所做，因上述工程已實際施工，且國邦公司未提供證據證實上述工程系他人承建，故對于國邦公司該辯解意見一審法院不予采信。 對于國邦公司辯稱應在鑒定結論6715324.37元中扣除潤港公司未做的水穩層和道路工程共計30萬元，一審法院對此經與江蘇中信工程管理咨詢有限公司核實，確認鑒定結論6715324.37元是已經扣除潤港公司未做水穩層及道路后的工程款，故對于國邦公司該辯解意見一審法院不予采信。 對于國邦公司辯稱在（2017）蘇1311民初4219號案件中已經就涉案全部工程款進行審理并依法作出判決，經一審法院核實，該案中認定的工程款5952000元，并非潤港公司所做涉案工程的全部工程款，而是根據合同固定價款744萬元以及合同第12.4.1款約定的付款周期，認定的國邦公司應支付的80%工程款，即5952000元，故對于國邦公司該意見一審法院不予采信。 綜上，一審法院確定涉案工程工程款為6808168.09元（6715324.37元＋鋼爬梯鑒定價款為1309.44元＋增加工程計算價款91534.28元）。 對于國邦公司辯稱應扣除潤港公司延期違約金，因該訴求已在（2017）蘇1311民初4219號案件中予以處理，國邦公司在本案中重復要求扣除無事實和法律依據，故對于國邦公司該辯解意見一審法院不予采信。 對于國邦公司辯稱應扣除未到場項目負責人蔣某未到場的違約金18萬元，但其提供的證據并不足以證實，故對于國邦公司該辯解意見一審法院亦不予采信。 對于國邦公司辯稱潤港公司未履行質保義務，故應扣除質保金37.2萬元，但國邦公司未提供證據證實，故對國邦公司該辯解意見一審法院亦不予采信。 對于國邦公司辯稱應扣除電費110877元，并提供用電明細予以證實，因該明細系國邦公司自行制作，且對于楊某身份國邦公司未能進一步提供證據證實，故對于國邦公司該辯解意見一審法院不予采信，國邦公司可待證據充實后另行主張權利。 對于國邦公司辯稱2014年11月14日王某出具的12萬元借款應認定國邦公司支付的工程款，應從工程款中扣除，一審法院綜合考慮王某的身份及借條的內容，認定涉案款項系預支的工程款，應從國邦公司應付的工程款中扣除，故對國邦公司該辯解意見一審法院予以采信。 綜上，涉案工程款6808168.09元，扣除國邦公司已支付的工程款5952000元以及借款120000元，余款736168.09元國邦公司應給付潤港公司。 潤港公司主張自起訴之日起即2018年10月17日起按年利率6%計算利息至實際給付之日止，不違反相關法律法規規定，一審法院予以準許。鑒定費69520元，由潤港公司、國邦公司各半負擔。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第二百六十九條和《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條之規定，判決：一、江蘇國邦石油化工有限公司于判決生效后十日內給付江蘇潤港建設工程有限公司工程款736168.09元及利息（以736168.09元為基數，國邦公司應自2018年10月17日起按年利率6%計算至款項實際給付之日止）；二、駁回江蘇潤港建設工程有限公司其他訴訟請求。案件受理費18532元，保全費5000元，鑒定費69520元，共計93052元，由江蘇潤港建設工程有限公司負擔44760元，由江蘇國邦石油化工有限公司負擔48292元。 二審中，上訴人國邦公司為證明自己的主張，向本院提供宿遷市宿豫區人民法院（2015）宿豫刑初字第00417號刑事判決書一份，旨在證明楊某掛靠潤港公司承攬國邦公司的碼頭建設項目，楊某在涉案工程中的身份，楊某簽署的電費清算單應予以認可。 被上訴人潤港公司質證意見為：對該刑事判決書真實性沒有異議，但實際情況是李剛是涉案工程的分包公司，即世業公司的法人，楊某開始是在李剛處分包一些工程，他們之間的關系也不是純粹的分包和轉包的關系，楊某既在李剛手下分包工程，也在李剛手下管理一些事務。潤港公司和國邦公司簽訂的建設工程施工合同中對電費并沒有約定，且電費單據的時間和潤港公司實際施工的期間不吻合。另外，王某和楊某現在與潤港公司之間都有案件在法院審理，王某、楊某與潤港公司之間存在利害關系，一審法院沒有采納二人的證言是正確的。 被上訴人潤港公司為證明自己的主張，向本院提供宿遷市宿豫區人民法院（2017）蘇1311民初4219號案件二份庭審筆錄和潤港公司委托訴訟代理人代理意見一份。 上訴人國邦公司質證意見為：對二份庭審筆錄真實性沒有異議。對于代理意見是否是潤港公司第一次起訴國邦公司時，潤港公司代理人提交的代理意見不清楚。 本院認證意見為：對于上訴人國邦公司提供的宿遷市宿豫區人民法院（2015）宿豫刑初字第00417號刑事判決書真實性予以確認，但不能達到上訴人國邦公司的證明目的。對被上訴人潤港公司提供的二份庭審筆錄和一份代理意見真實性予以確認，能夠證明潤港公司第一次起訴時，只是對涉案工程的工程款80%部分主張權利，對本案的20%部分工程款在第一次訴訟時并未主張權利。 二審認定事實與一審法院認定的事實一致，本院對此予以確認。 本案二審爭議焦點為：1.本案是否屬于重復訴訟；2.國邦公司應給付潤港公司工程款中是否應當扣減潤港公司的項目經理蔣某未到現場違約金180000元；3.國邦公司應給付潤港公司工程款中是否應扣除110877元電費款；4.對新增工程量91534.28元是否應當確認為潤港公司施工。 關于第1爭議焦點。本院認為，潤港公司與國邦公司簽訂的合同約定，工程主體結束符合建設單位要求付固定總價70%，經有關主管部門審計、驗收合格、提供竣工資料付固定總價10%，余款每年付固定總價10%。根據宿遷市宿豫區人民法院（2017）蘇1311民初4219號民事判決認定，涉案工程2015年11月投入使用，經工程驗收委員會驗收，于2016年2月5日出具竣工驗收鑒定書。從合同約定的付款時間節點看，2017年7月潤港公司第一次起訴國邦公司工程款時，涉案工程剩余的20%工程款并未完全到期。從宿遷市宿豫區人民法院（2017）蘇1311民初4219號案件庭審筆錄看，在潤港公司第一次起訴國邦公司時，潤港公司在庭審中明確其訴訟數額是涉案工程款的80%部分，對剩余的20%工程款當時并未主張權利，上訴人國邦公司對此應當清楚，故潤港公司本次起訴并不屬于重復訴訟。 關于第2爭議焦點。本院認為，首先，國邦公司主張扣除項目經理蔣某未到現場違約金18萬元應當以反訴的形式提出，但其并未提出反訴，其要求在工程價款中扣除違約金理由不能成立。其次，在前案訴訟即宿遷市宿豫區人民法院（2017）蘇1311民初4219號案件中，國邦公司針對該180000元違約金已經提起反訴請求，但被生效判決予以駁回。國邦公司在本案中以抗辯形式要求扣除，實際上是為規避其應當以反訴形式提出可能導致的重復訴訟法律后果。根據《最高人民法院關于適用的解釋》第二百四十八條的規定，即便國邦公司在本案中申請兩位證人出庭作證提供了新的證據，但仍然屬于對原生效裁判啟動再審的范疇，并不屬于在原生效裁判作出后發生新的事實，可以再次提起訴訟的情形?，F國邦公司該主張違反了一事不再理的規則。故對上訴人國邦公司的該上訴理由不予支持。 關于第3爭議焦點。本院認為，國邦公司主張從其應付工程款中扣除其墊付的電費110877元理由不能成立。理由如下：1.對于涉案工程產生的電費，國邦公司認可潤港公司已被其扣過10萬多元。其次，國邦公司在一審中提供的電費單是其自行制作的復印件，潤港公司對此不予認可，且該電費單有部分內容不清，本院要求國邦公司提供原件進行核對，國邦公司未能提供。2.國邦公司主張扣除墊付電費款的前提其應提供充分證據證明墊付事實已實際發生，但國邦公司未能提供其已代潤港公司墊付電費開支的有效憑證。3.國邦公司主張其墊付的電費是潤港公司2014年1月至2015年1月期間的電費，而宿遷市宿豫區人民法院（2017）蘇1311民初4219號民事判決認定涉案工程的開工時間為2014年3月20日，主體工程竣工時間為2014年9月20日，國邦公司也認可涉案主體工程竣工時間是2014年9月20日，國邦公司主張的電費時間超過涉案工程的開工時間和竣工時間，其主張的電費與客觀事實不符。故對上訴人國邦公司的該上訴理由，本院不予支持。 對于第4爭議焦點。本院認為，針對新增工程量91534.28元，上訴人國邦公司和被上訴人潤港公司均認可新增工程量客觀存在，在一審中，涉案工程新增工程量也經鑒定機構現場勘驗確認，能夠認定該新增的工程量事實客觀存在。國邦公司雖然否認新增工程量為潤港公司施工，但其未能提供證據證明該部分工程量由其自行施工或者由他人施工，且新增的工程已實際交付給國邦公司使用，對此，國邦公司應當承擔舉證不能的法律后果，一審法院將新增工程量作為潤港公司的工程價款并判令國邦公司承擔付款責任并無不當

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費18532元，由上訴人江蘇國邦石油化工有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長孫芳遠 審判員莊業富 審判員徐金鴿 二〇二〇年六月二十四日 書記員馮鄰

2020-07-01