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原告義烏市勝通市政工程有限公司為與被告義烏市佛堂鎮塔山村民委員會、義烏市佛堂鎮塔山村股份經濟合作社建設工程施工合同糾紛一案，于2019年8月14日向本院提起訴訟，本院受理后，依法適用簡易程序由審判員張凱獨任審判，于2019年9月5日第一次公開開庭進行了審理。原告義烏市勝通市政工程有限公司的委托訴訟代理人朱友錢、施志建；被告義烏市佛堂鎮塔山村民委員會、義烏市佛堂鎮塔山村股份經濟合作社（負責人丁予興到庭）的共同委托訴訟代理人俞剛到庭參加了訴訟。經原告申請，本院依法委托鑒定，2019年10月14日，因原告未繳納鑒定費，金華中健工程咨詢有限公司退回鑒定。經雙方同意，本院另行委托浙江浙坤工程管理有限公司進行鑒定。本案于2020年6月8日第二次公開開庭進行了審理。原告義烏市勝通市政工程有限公司的委托訴訟代理人朱友錢、施志建；被告義烏市佛堂鎮塔山村民委員會的訴訟代表人丁林輝、被告義烏市佛堂鎮塔山村股份經濟合作社的負責人丁予興及二被告共同委托訴訟代理人俞剛到庭參加了訴訟。本案現已審理終結

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原告義烏市勝通市政工程有限公司向本院提出訴訟請求：判決二被告支付原告工程款人民幣1845803元整及利息442992.72元（利息從2015年4月30日起按年利率百分之六計付至實際履行日）。事實與理由：2014年4月份，原告與被告簽訂工程名為“義烏市佛堂鎮給水、排污管道工程”的建設施工合同，合同約定價款為5430253元。2014年5月21日，原告開工。2015年4月30日，原告竣工，被告認可工程質量合格。期間，被告支付工程款人民幣3584450元。嗣后，被告自行委托第三方審計，并要求原告按第三方審計結果結算工程款。原告認為，雙方合同明確約定工程價格，現原告已經施工完成。被告也認可質量合格，被告應當按合同約定支付價款，然，被告在原告多次催討，且由第三方義烏市佛堂鎮人民政府組織協調的情況下，仍不付款，該行為已經侵犯原告合法權益。 被告義烏市佛堂鎮塔山村民委員會、義烏市佛堂鎮塔山村股份經濟合作社辯稱，原告要求被告支付工程款沒有道理，雙方的施工合同中有約定，工程結算審計且上級撥款到位后支付結算價的余款，本案所涉工程經過至誠公司結算審核，但原告不予認可審計結果，所以造成現在無法結算，這個責任應該由原告承擔。另外工程實際是有許多甩項，如果按審計結果結算，原告還要退還被告多付的工程款。工程審計也不是被告自己委托，而是佛堂鎮人民政府統一委托審計。 原告浙江華俊建設工程有限公司為證明自己的主張，向本院提供如下證據： 一、施工合同、工程質量保修書各一份，證明：本案所涉合同價款為5430253元的事實。 二、送審工程結算基本情況表、中標通知書、竣工驗收書各一份，證明：本案工程已經竣工驗收的事實。 三、開工報告一份，證明：工程2014年5月2日開工的事實。 四、竣工報告一份，證明：2015年4月30日竣工的事實。 五、工程延期報告一份，證明：工程延期免責的事實。 二被告質證認為，1、對施工合同、工程質量保修書的真實性沒有異議，但合同中對工程款支付約定了工程結算、審計且上級撥款之后支付結算價的95%，其余5%作為保修金，保修書中也約定保修金為結算價款的5%。2、對送審工程結算基本情況表的真實性沒有異議，但這里明確了送審價是5037601元。對中標通知書、竣工驗收書沒有異議。3、對證據三、四、五均沒有異議。 第二次庭審中，原告申請證人趙某1、趙某2出庭作證，證明：一、涉案工程多次開挖施工的事實。二、涉案工程施工過程中發包方阻礙施工，要求可以機械施工部分進行人工施工的事實。三、涉案工程再次開挖安裝存水彎的事實。 對證人證言，原告認為，在做工程的時候村里有多方阻止的，除了主路之外其他部分都是人工開挖的，不能以鑒定機構的機械與人工開挖是四、六比例，我方主張是人工是百分之九十以上，機械是百分之十，人工與機械的差價被告應當補給我方，這個事情村里是非常清楚的，后來要求施工全部是工人用鎬開挖的。第一位證人沒有講到，第二位證人講到，原先是55的存水彎，后來村里的意見是55不夠，改到了75，被告認為存水彎是在地面上面，不存在開挖的問題，但存水彎要與管道進行連接，這個連接的過程就是應該進行開挖，每戶都要裝存水彎，每戶都要開挖，而且總管那里了是要開挖的。而且，鑒定報告中對100和150的管道核減了11163米，相應根據核減的11163米，將工程價款少了58萬元，根據剛才證人趙某2所講，他是不認可核減的，他是實際施工人員，鑒定報告中少了11163米是不符合客觀事實的。被告認為，兩位證人與原告有利害關系，兩位證人之前相應的陳述存在相互矛盾，鑒定報告已經提到存水彎開挖問題沒有在規定的時間內提供相應的證據證明重復開挖的現象，工程鑒定第三條中有明確人工與機械比例是六比四。證人證言真實性不足以采納。 二被告為支持其抗辯，向本院提供如下證據： 一、佛堂鎮2017-2018年度5000萬元以下工程項目結算審核服務咨詢合同核對件一份，證明：原告施工的被告村給水、排污管道工程由佛堂鎮人民政府委托浙江至誠工程咨詢有限責任公司進行工程結算審核的事實。 二、聯系函核對件二份，證明：由于原告的原因，浙江至誠工程咨詢有限責任公司對佛堂鎮塔山村給水、排污管道工程不能順利開展結算審核工作，至誠公司對工作進展情況向佛堂鎮人民政府作了匯報，并請鎮政府協助催促原告進行核對結算。 三、結算審核報告核對件一份，證明：佛堂鎮塔山村給水、排污管道工程原告送審價是5037601元，因為存在很多甩項，很多項目沒有做過，經過浙江至誠工程咨詢有限責任公司審核審定總造價為3151631元。 四、市政工程結算書核對件一份，證明：原告向浙江至誠工程咨詢有限責任公司進行工程審計時確定佛堂鎮塔山村給水、排污管理工程的造價是5037601元。 五、義烏市佛堂鎮塔山村排污管道工程造價咨詢報告核對件一份，證明：義烏市佛堂鎮塔山村排污管理工程由浙江誠遠工程咨詢有限公司預算編制，工程預算造價為4212315元。 六、義烏市佛堂鎮塔山村給水工程造價咨詢報告書核對件一份，證明：義烏市佛堂鎮塔山村給水工程由浙江誠遠工程咨詢有限公司預算編制，工程預算造價為1883352元。 七、浙江至誠工程咨詢有限責任公司審核查詢單核對件一份，證明：佛堂鎮塔山村給水、排污管道工程經過建設單位、監理單位、委托單位、施工單位共同實地踏勘確認，工程存在道路恢復無穩定層、污水入戶管未開挖直接露天接戶的長度300米、給水管道、污水管道同溝槽等情況。 八、義烏市農業局與義烏市財政局聯合發文的文件打印件一份，證明：市財政對農村生活污水管道等項目有專項資金進行補助。 九、佛堂鎮人民政府文件核對件一份，證明：佛堂鎮人民政府對自來水平面管網工程有配套補助，對各村農村生活污水治理工程按市政府補助資金的200%予以配套補助。 十、義烏市農村經濟合作社統一收款收據一份，證明：佛堂鎮人民政府對被告的自來水工程補助款因沒有審計而沒有下撥，發票退回被告村里。 原告質證認為，1、對佛堂鎮2017-2018年度5000萬元以下工程項目結算審核服務咨詢合同的真實性、合法性沒有異議，但對關聯性有異議，這個結算審核服務合同是一個年度委托服務性質的合同，佛堂鎮5000萬元以下的工程由至誠公司進行審計結算，但根據合同內容實際的結算應根據施工單位還有建設單位雙方就工程量以及工程的工藝等進行確定之后由相應的工程咨詢單位出具工程審計報告。這是政府購買服務的行為，不能說是一種政府的委托行為。2、對聯系函，審計機構并沒有聯系工程的實際施工人朱友錢，從聯系函可以看出也沒有組織建設單位、施工單位、工程造價單位三方開協調會議，確定鑒定方案，鑒定確實是有過這個鑒定，但這個鑒定需要如何進行，做路面有幾道程序以及戶內有沒有進行過相應的施工，均沒有確定，這個鑒定得出的結果與實際是不符的。被告認為是因為原告的原因導致不能順利開展結算審核工作，實際上并非原告的原因，而是被告不同意、不認可原告在做污水管道、給水工程的工藝，雙方無法達成一致意見，導致鑒定不能開展。3、結算審核報告是被告單方面制作，對于里面的工程內容，原告方是不予認可的，而且從結算審核報告看資金來源是自籌，建設單位是義烏市佛堂鎮塔山村民委員會，而非佛堂鎮人民政府。正因為原告不同意被告鑒定的工程內容，所以沒有形成原、被告均一致認可的鑒定報告。4、對市政工程結算書的真實性沒有異議，是原告方蓋章，本案是合同價結算，與送審是兩碼事，原告主張是根據合同履行。5、從義烏市佛堂鎮塔山村排污管道工程工程造價咨詢報告、義烏市佛堂鎮塔山村給水工程工程造價咨詢報告書可以看出兩個工程預算價是6095667元，本案是兩個工程。兩份工程造價咨詢報告說明兩個工程是分開預算的，而施工合同是合在一起的，是合并發包的。6、對浙江至誠工程咨詢有限責任公司審核查詢單的真實沒有異議。這個工程按預算中是分開做，而實際上污水管道、自來水管、總管可以一起施工，甲方提出預算中分三次錢，要分三次開挖，所以我們是分三次開挖的，第一個工程將總管開挖后恢復道路平，再進行支管開挖，這個做好后恢復原樣，再進行第三人自來水管開挖，現在審計就只給我們一次開挖的錢，所以我方不認可這個審核。另外道路開挖的時候，按實際道路施工，挖機能進的地方以及機械能進入的地方都是機械施工，由于他們村里矛盾較大，無法機械施工，后來是人工開挖。在送審資料中因為甲方不認可，也就沒有寫上去。由于人工開挖與機械開挖費用相差很多，我方不認可這個審計報告。我實際施工不止簽證的這些。7、對義烏市農業局與義烏市財政局聯合發文的文件的真實性、合法性沒有意見，這只是政府惠農的財政補助。只是對生活污水等有獎勵標準等，并非所有農村的污水管道均有補助。8、對佛堂鎮人民政府文件的真實性、合法性沒有異議，也只是一個惠農的資金補助。這兩份證據，被告想來證明因為政府撥款未到位，資金支付條件未成就，被告在工程發包時明確資金來源是自籌款而非政府撥款，至于自籌的來源，與本案無關，資金支付主體應是被告而非鎮政府不是其他部門，不管財政是否有專項的資金補助，不妨礙合同的支付，不防礙合同支付條件的成就。9、義烏市農村經濟合作社統一收款收據與本案無關，因為鎮政府的財政補助款并不是本案工程款的資金來源，為什么761250元的財政補助款沒有下發，這是被告的事情，也與本案無關。 根據原告的申請，本院依法委托鑒定機構對義烏市佛堂鎮塔山村給水工程、排污管道工程原告實際施工的工程造價進行鑒定，浙江浙坤工程管理有限公司出具浙坤價鑒（2020）8003號工程造價鑒定意見書一份。 原告質證認為，鑒定出來的工程造價是3446583元，合同固定價是5430253元，相差200萬元，這是因為鑒定機構沒有把開挖的回填次數按預算要求進行鑒定，這里面產生了二次、三次開挖的費用。人工費和機械開挖的比例問題，實際操作當中80%左右是人工開挖的，因為機械開挖與村民有過多次矛盾，后來改為人工開挖，這里面也多了相應的人工費。根據上級文件要求，污水要作存水彎，這個存水彎是在先前的污水管道做好的基礎上重新開挖去做的，這一部分在鑒定報告中沒有體現出來，在第一次庭審時，法庭已經明確以預算報告為基礎進行鑒定，本案所涉及的給水和排污管道工程已經竣工驗收，被告并不是認為原告只有一次開挖，在此基礎上，原告認為原告雖然有義務需要提供證據證明開挖的次數，但是原告是按預算要求所做，在竣工驗收的情況下應由被告提供相反的證據。綜上，法院委托鑒定的鑒定書存在諸多不合理的地方，希望法院綜合認定。 二被告質證認為，對于鑒定意見書沒有異議。 根據原、被告的舉證、質證意見及證據審核認定的有關規定，本院對上述證據認證如下： 原告提供的證據中，證據一的施工合同真實性予以確認，該合同雖約定為固定價合同，但雙方認可合同施工過程中確存在工程量的增減，故合同價不能作為最終結算的依據，同時合同的工程款支付條款中亦明確約定工程結算審計且上級撥款到位后付至結算價的95%，故應認定工程結算審計系工程款支付的前提條件。證據二能夠證明涉案工程已竣工驗收的事實，其中顯示送審價為5037601元。被告對證據三、四、五無異議，本院予以確認。關于原告申請出庭證人的證言，趙某2與原告存在承包施工關系，且自述尚有部分工程款未結清，趙某1自述與趙某2系兄弟關系，且其證言均無相關書面證據佐證，無法達到原告的證明目的，本院對其證言不予采信。 二被告提供的證據中，證據一系佛堂鎮政府選取鎮內工程結算審核單位的協議，此系政府對轄區工程管理的需要，該協議并不能當然的作為認定涉案工程付款協議的依據，有關權利義務應以原、被告簽訂的施工合同為準，委托審計亦應按合同約定由當事人而非第三方進行。證據二、三系佛堂鎮政府按對涉案工程進行管理的有關規定委托鑒定機構形成，原告并未全程參與且對該結算審計不予認可，故該審計價格不能作為雙方結算的依據。證據四與原告提供的證據二中的送審價一致，不予予以確認。證據五、六能夠證明涉案工程的預算情況，但因施工過程中村中工程量的增減，預算與結算存在不一致之處，應結合鑒定結論另行確定。原告對證據七無異議，該證據能夠證明涉案工程施工中的部分工程量變更及工程量簽證情況，本院予以確認。證據八、九系有關政府文件，原告對其真實性無異議，本院予以確認。證據十的收款收據不能看出是否實際支付及政府處理意見，僅憑該單據無法達到被告的證明目的。 關于經原告申請本院委托浙江浙坤工程管理有限公司作出的工程造價鑒定意見書，本院認為，本案鑒定程序合法，鑒定機構具有相應的鑒定資質，針對原告對征求意見稿的異議，鑒定機構也已一一作出回復，對于ＤＮ200ＨＤＰＥ管是否存在三次開挖和回填及存水彎是否存在重復開挖問題在現場勘驗時已明確書面告知原告提供相應證據材料，否則將承擔不利后果，但因原告未能舉證或提供證據不足，鑒定機構未予認定；對于人工、機械施工比例問題，鑒定機構參照工程簽證單中確定的比例認定，本院認為，鑒定機構依據竣工圖紙、工程洽商記錄、工程簽證單、工程量統計表、詢問筆錄及現場勘驗記錄獨立作出鑒定結論，具有客觀性，本院對鑒定意見書的證明力予以確認。 根據本院已確認證明力的證據及當事人的庭審陳述，本院認定以下事實： 2014年4月25日，原告與第一被告簽訂《義烏市佛堂鎮塔山村給水、排污管道工程施工合同》一份，約定：由原告承建義烏市佛堂鎮塔山村給水、排污管道工程，工程工期為150天，合同價為5430253元，采用固定價格合同，因設計變更引起工程量變化或價差調整，在實施過程中發生概算調整合同工程變更引起造價增減應按義政發（2012）53號文件《義烏市政府投資建設項目概算調整和工程變更管理辦法》執行；工程價款的支付方式為：工程完成50%付至合同價的30%，工程完工初驗合格后付至合同價的70%，工程結算審計且上級撥款到位后付至結算價的95%，其余5%留作質量保修金，保修期二年，工程竣工驗收合格2年后28天內扣除違約金無息退還；雙方還約定了其他權利義務事宜。該工程于2014年5月21日開工，于2015年4月30日竣工驗收，雙方確認該工程工期不予獎罰。2016年10月，原告制作了該工程結算送審資料，其中載明的送審價為5037601元。2017年10月起，佛堂鎮政府按有關文件規定對涉案工程委托浙江至誠工程咨詢有限公司進行結算審核，于2017年11月10日形成初稿，于2018年1月4日形成二稿，其中二稿審定價為3151631元。后因雙方對施工過程中部分工程量的增減無法達成一致，該審計最終未能完成。原告自認涉案工程二被告已支付工程款3584450元。 在審理過程中，根據原告的申請，本院依法委托鑒定機構對涉案工程原告實際施工中的工程量的增減及對應的造價進行鑒定，浙江浙坤工程管理有限公司于2020年5月18日出具了工程造價鑒定意見書一份，鑒定結論為：涉案工程合同固定價為5430253元，排污工程核減1302909元，給水工程核減863097元，工程簽證單及其他核增182336元，鑒定工程造價為3446583元。為此，原告預繳鑒定費58347元

駁回原告義烏市勝通市政工程有限公司的訴訟請求。 案件受理費12555元，鑒定費58347元，由原告負擔。 如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于浙江省金華市中級人民法院

審判員張凱 二〇二〇年六月二十三日 書記員顏虹英

2020-07-02