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原告廣東龍源建設工程有限公司與被告佛山市南海區丹灶鎮土地資源開發公司建設工程施工合同糾紛一案,本院于2019年5月5日立案后，依法適用簡易程序于2019年6月27日公開開庭進行了審理，原告的委托訴訟代理人姚良朋、黃仁升，被告的委托訴訟代理人王鵬到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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原告向本院提出訴訟請求:1.解除原告和被告于2017年8月9日簽訂的《建設工程施工合同》；2.被告立即向原告支付違約金540216.45元（包括：項目管理人工資192000元、工程利潤224565.6元、管理費123650.85元）；3.被告向原告支付拖欠前述第2項訴求所指款項自原告起訴之日起按中國人民銀行同期貸款利率標準計算至實際清償之日止的利息；4.被告立即向原告退還履約保證金398828.5元；5.被告立即向原告支付未退還前述保證金自2017年8月23日起按中國人民銀行同期貸款利率標準計算至實際清償之日止的利息；6.本案的訴訟費由被告承擔。 事實和理由：2017年6月7日，被告就佛山市南海區＊＊＊＊＊＊＊＊配套工程公開招標，原告依法參與競標并于2017年7月14日被確認中標，其后雙方于2017年8月9日簽訂正式的《建設工程施工合同》，約定了雙方的各方面權利義務，其中包括：1、原告方指定朱某為項目經理，跟進該項目；2、若發包人（被告）明確表示或以其行為表明不履行合同主要義務的，承包人（原告）有權解除合同，發包人（被告）應承擔由此增加的費用并支付承包人（原告）合理的利潤等。其后，原告為順利施工做了全部準備，共支出了管理費123650.85元，同時也于2017年8月23日向被告支付了履約保證金398828.5元。2017年11月13日，被告授權廣東南天明律師事務所向原告發律師函稱涉訟工程面臨重大變故，要求原告暫停全部的相關工作，等待另行通知恢復開工。為此，原告一直等待恢復開工的通知。2018年12月8日，被告授權廣東南天明律師事務所向原告發出律師函，確定取消涉訟工程，但至今仍未退還履約保證金。另外，朱某是原告的員工，月薪12000元，因涉訟工程導致其自2017年8月份至2018年12月份共16個月不能跟進其他工作。根據建筑行業的規定，工程利潤為稅前建筑工程費的5%-7%之間，結合涉訟工程實際，原告在投標文件中核算的稅前建筑工程費為4491311.9元。被告在原告中標后單方取消招標的工程，已構成違約，應當承擔全部違約責任，賠償原告損失。 原告在訴訟中補充陳述稱，管理費是每個工程都會產生的一種綜合費用，管理費主要包括管理人員工資、辦公費、差旅交通費、固定資產使用費、工具用具使用費、勞動保險費、工會費、職工教育經費、財產保險費、財務費、稅金（不包含增值稅）、單位為掛歷人員繳納的公積金及社保及其他費用（其他費用包括技術開發、業務交代、廣告費、公證費、法律顧問費、審計費、工程保險費、咨詢費等）。管理費用本包括管理人員的工資、但本案的管理人工資遠超出預算工期的管理費，故把管理人工資單獨列出來。本案的管理費是通過《招標公告》中預算表預算的九十多萬元人工工資乘以《廣東省市政工程綜合定額》中確定的比例計算出管理費為123650.85元（不包括管理人工資）。 被告辯稱，一、同意解除合同。涉訟合同成立后，客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，導致合同客觀上無法繼續履行，因此，本案中被告并未違約，無需承擔違約責任。二、《建設工程施工合同》第三部分“專用條款”第2.4.2條（10）項規定，被告有權取消本工程內的任何單項工程并不任何賠償，被告有權終止本工程正在施工的工程項目并不作任何補償，結算時按實結算。據此，即使涉訟合同不存在不可抗力或情勢變更的情形，被告也享有單方解除或終止合同的權利。三、根據《建設工程施工合同》第三部分“專用條款”第7.3.2條約定，承包人應簽訂合同后5天內向監理工程師提交開工申請書，并附上表明已做好開工準備的有關資料。由于承包人并未按照該約定提交開工申請書，被告或監理人未曾向其發出開工指令，故涉訟工程并未實際施工。四、涉訟合同出現情勢變更事由后，被告秉持善良愿望，及時通過電話、律師函等形式通知承包人相關情況，其目的即在于防止承包人因單方行為導致損失，承包人在收函后仍故意或放任損失產生與擴大，相關責任應自行承擔。五、涉訟合同并沒有實際開始履行，根本不存在管理人的工資、管理費及利潤。原告依據建設工程施工管理資格考試用書計算利潤沒有依據，利潤應該是工程完工后經過核算才能算出，在工程未完成不可能知道是否有利潤。關于朱某在涉訟工程管理的時間，根據佛山市住房和城鄉建設管理局《關于規范工程項目負責人員任職、變更及鎖定解鎖相關事項管理的通知》明確規定，項目因故中止施工的，施工或監理單位提出書面申請，經建設單位同意，核發施工許可證的部門應給予解鎖。原告在被告發出第一份函后原告應知道涉訟工程可能不會開工后，原告應提出管理人的身份解鎖申請，經被告蓋章確認后，朱某就可以到住建部門解鎖身份，其身份就不會綁定在涉訟工程上，可以另行到其他工程綁定身份。另外，涉訟工程并未實際開工，朱某也未實際參加工程的工作，故原告主張的管理人工資不可能產生。關于履約保證金，被告在工程因客觀原因停止后，被告要求原告前往被告辦理手續辦理退還保證金的手續，但原告并未前往辦理，故原告主張的利息不應得到支持，我方也同意返還履約保證金。 原告在訴訟中舉證如下： 1.原告營業執照復印件1份、被告企業信息公示表打印件1份，用以證明原被告的訴訟主體資格。 2.中標通知書原件1份； 3.建設工程施工合同原件1份。 證據2-3，用以證明原告中標涉訟工程，雙方約定朱某為項目經理，若被告違約，原告可解除合同，追討損失。 4.律師函（2018年12月8日）原件1份、律師函（2017年11月3日）復印件1份，用以證明被告確認涉訟工程由初時的暫緩施工變為取消施工。 5.勞動合同書原件1份、朱某身份證復印件1份，用以證明朱某的月薪為12000元。 6.建設工程施工管理資格考試用書復印件1份，用以證明工程利潤為稅前建筑工程費的5%-7%之間，原告按5%計算合法合理。 7.建行網上銀行電子回單原件1份，用以證明原告于2017年8月23日向被告支付了398828.5元的履約保證金。 8.工程投標報價表復印件1份（加蓋原告的公章），用以證明原告參與競標時提供的競標數據信息。 9.《關于豐秦路北段配套工程的回復》原件1份，用以證明原告曾向被告辦理退還履行保證金等事項。 被告在訴訟中沒有提交證據。 經質證，被告對原告出示的證據1、3、4、7無異議，本院對該部分證據予以確認。被告對原告出示的證據2真實性無異議，本院確認該證據的真實性。被告對原告出示的證據5、6、8不予確認，本院結合案件事實予以綜合認定。原告當庭提交證據9，被告庭審中未提異議，并表示庭后核實書面發表意見，之后被告以原告逾期舉證為由認為該證據不作為認定本案事實的依據，本院對被告該意見采納，經審查，原告提交原件核對，被告亦未提交證據反駁，本院對該證據的真實性予以確認。 根據以上采信的證據及當事人的陳述，本院認定以下事實： 2017年7月14日，被告出具《中標通知書》，載明：經評審，某北段配套工程由原告廣東龍源建設工程有限公司中標，中標價4985356.21元，承包方式為包工、包料、包工期、包文明施工，綜合單價包干。 2017年8月9日，原、被告簽訂《建設工程施工合同》，約定被告將位于佛山市南海區＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊配套工程發包給原告施工建設。工程內容：本項目為北段配套工程，該路段呈南北走向，南側起點接某路，北側終點接某路，全長約1227.33ｍ;其中雨水管道分段布設，分別接入某路雨水系統中，污水管道ＤＫ0＋060-ＤＫ0＋389段同時排入錦程路污水系統，ＤＫ0＋489-ＤＫ1＋176由北向南排入路污水系統。工程承包范圍包括本工程的雨水管、污水管等，具體詳見施工圖紙及工程量清單。合同工期總日歷天數為150日歷天，實際開工日期以發包人發出的開工通知書為準，工期不因雨天、假期等因素而延長。簽約合同價為4985356.21元，合同價格形式為綜合單價包干，承包人項目經理為朱某。 合同第二部分通用合同條款第1.5條約定，組成合同的各項文件應相互解釋、互為說明。除專用合同條款另有約定外，解釋合同文件的優先順序如下：（1）合同協議書；（2）中標通知書（如果有）；（3）投標函及其附錄（如果有）；（4）專用合同條款及其附件；（5）通用合同條款；（6）技術標準和要求；（7）圖紙；（8）已標價工程量清單或預算書；（9）其他合同文件。上述各合同文件包括合同當事人就該項目合同文件所作出的補充和修改，屬于同一類內容的文件，應以最新簽署的為準。在合同訂立及履行過程中形成的與合同有關的文件均構成合同文件組成部分，并根據其性質確定優先解釋順序。第16.1.1條約定，在合同履行過程中發生的下列情形，屬于發包人違約：……（7）發包人明確表示或者以其行為表明不履行合同主要義務的；……第16.1.3條約定，除專用合同條款另有約定外，承包人按第16.1.1項（發包人違約的情形）約定暫停施工28天后，發包人仍不糾正其違約行為并致使目的不能實現的，或出現第16.1.1項（發包人違約的情形）第（7）目約定的違約情況，承包人有權解除合同，發包人應承擔由此增加的費用，并支付承包人合理的利潤。第16.1.4條約定，承包人按照本款約定解除合同的，發包人應在解除合同后28天內支付下列款項，并解除履約擔保：（1）合同解除前所完成工作的價款；（2）承包人為工程施工訂購并已付款的材料、工程設備和其他物品的價款；（3）承包人撤離施工現場以及遣散承包人人員的款項；（4）按照合同約定在合同解除前應支付的違約金；（5）按照合同約定應當支付給承包人的其他款項；（6）按照合同約定應退還的質量保證金；（7）因解除合同給承包人的損失。 合同第三部分專用合同條款第2.4.2條約定，關于發包人應負責提供施工所需要的條件，包括：……（10）接受已完工工程支付工程相關價款的約定：發包人有權取消本工程內的任何單項工程不作任何補償。發包人有權終止本工程正在施工的工程項目并不作任何補償，結算時應按實結算。 2017年8月23日，原告向被告支付履約保證金398828.5元。 2017年11月13日，被告委托廣東南天明律師事務所向原告發出《律師函》，載明：現由于涉訟工程涉及重大變故，特通知原告暫停該工程的施工工作（包括但不限于一切施工工作以及為施工所做的任何前期準備工作），請原告做好相應的安排，工程的重新啟動時被告將另行書面通知。 2017年12月8日，被告委托廣東南天明律師事務所向原告發出《律師函》，載明：涉訟工程由被告建設，由佛山市南海聯運投資有限公司統一管理，雙方已經簽訂合同，但被告未就該工程發出開工令，被告也未進場開展施工工作，因該工作涉及重大變故，被告于2017年11月14日已書面通知被告暫停該工程的施工工作（包括但不限于一切施工工作以及為施工所做的任何前期準備工作），現該工程確定取消，特通知原告在收到通知之日起七天內到聯運公司辦理退還履約保證金手續及工程取消后續事宜。 2019年1月9日，被告向原告發出《關于豐泰路北段配套工程的回復》，載明：原告于2018年12月13日發來的《退保證金函》和《回復函》收悉，關于貴司《回復函》設計的工程置換和經濟損失問題，根據現行的工程管理規定，暫無明確的工程置換依據和實施辦法，原告尚未提供經濟損失賠償佐證材料，相關損失的佐證材料的真實性和有效性仍有待取證研判，建議通過法律訴訟解決。 2019年5月5日，原告起訴本案訴訟，被告于2019年5月20日收到本院送達的起訴狀副本等應訴材料。 訴訟中，原告陳述稱，被告答辯所稱項目經理身份解鎖的方法，以原告多次經驗是不可行的，且被告所陳述只是在佛山市范圍內，但原告是面向全國的限制，沒有文件明確確定終止投標文件所確認的工程，原告不能辦理管理人員身份解鎖，也不能跟進其他項目

一、確認原告廣東龍源建設工程有限公司和被告佛山市南海區丹灶鎮土地資源開發公司于2017年8月9日簽訂的《建設工程施工合同》于2019年5月20日解除； 二、被告佛山市南海區丹灶鎮土地資源開發公司應于本判決發生法律效力之日起十日內退還履約保證金398828.5元予原告廣東龍源建設工程有限公司； 三、被告佛山市南海區丹灶鎮土地資源開發公司應于本判決發生法律效力之日起十日內支付以398828.5元為本金從2018年12月13日起至實際清償日按中國人民銀行同期同類貸款利率計算的利息予原告廣東龍源建設工程有限公司，本項隨上述第二項清； 四、被告佛山市南海區丹灶鎮土地資源開發公司應于本判決發生法律效力之日起十日內支付違約金150000元予原告廣東龍源建設工程有限公司； 五、駁回原告廣東龍源建設工程有限公司的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 案件受理費減半收取計23341.42元（原告已預交25340.65元），由被告佛山市南海區丹灶鎮土地資源開發公司負擔并應于本判決發生法律效力之日起十日內逕付予原告廣東龍源建設工程有限公司，本院不另收退。原告多預交的1999.23元，自本判決發生法律效力后，經原告向本院書面申請，本院予以退回。 如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于廣東省佛山市中級人民法院

審判員陳宇瓊 二〇一九年八月二日 書記員林浩成

2020-06-12