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上訴人楊×因與被上訴人信邦建設集團有限公司山西分公司（以下簡稱信邦山西分公司）身體權糾紛一案，不服山西省嵐縣人民法院（2019）晉1127民初1070號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年4月13日立案后，依法組成合議庭，經閱卷、公開詢問審理了本案。本案現已審理終結

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楊×上訴請求：1.依法撤銷山西省嵐縣人民法院（2019）晉1127民初1070號民事判決；2.改判由被上訴人賠償上訴人各項損失285504.5元，除被上訴人已付的31000元外，再付254504.5元；3.上訴費用由被上訴人承擔。事實和理由：1.上訴人并無過錯，承擔10%的過錯責任于法無據。一審判決認為“原告作為成年人……自行承擔經濟損失24049.5元”責任劃分錯誤，上訴人于2018年3月10日與信邦山西分公司簽訂了無固定期限勞動合同，確定了與信邦山西分公司之間的勞動合同關系，成為信邦山西分公司的員工，從事了信邦山西分公司安排的各項工作，2018年4月14日下午14時許，上訴人受被上訴人的指派在工作時間內從車上往下卸門窗時，不慎從車上摔下致傷，且終身致殘，屬工傷，本應享受工傷待遇，因被上訴人在法定時間內未向勞動保障部門申請工傷認定，上訴人申請時被上訴人又不及時提供勞動合同，致使工傷認定超過了法定時效。被上訴人作為用工主體單位應承擔本次事故的全部的賠償責任，上訴人無任何責任。上訴人在多次尋找被上訴人要求以工傷解決未果，萬般無奈下才訴至法院。一審判決讓上訴人承擔10%的民事責任于法無據，責任劃分錯誤，請求二審予以糾正。2.一審判決適用法律法規不當，實體處理錯誤。①一審判決片面采信被上訴人一面之詞，參照《中華人民共和國公共安全行業標準ＣＡ:／Ｔ1193-2014人身損害誤工期、護理期、營養期評定規范》將上訴人的月工資定為4500元，從受傷之日至傷殘等級鑒定前一天為15月，共68341元，適用法律法規不當，實體處理錯誤。上訴人是一名焊工只有資格證沒有操作證，在與被上訴人簽訂勞動合同時與被上訴人單位負責人許洪民協商月工資為5400元，即每日180元，有證人所證實。上訴人從受傷之日2018年4月14日到2019年11月26日作出的晉光司鑒（2019）臨鑒字第Ｆ190753號司法鑒定意見書，鑒定為九級傷殘，鑒定的前一天止，共19個月零12天共587天，每天按180元計算應為105660元，一審判決既然否認了山西省呂梁市中衡司法鑒定中心2019年7月17日出具的晉呂中司法鑒定中心（2019）法鑒字第83號鑒定意見，既然采信了晉光司鑒（2019）臨鑒字第Ｆ190753號司法鑒定意見書，就應按該鑒定意見書鑒定的前一天止計算誤工期，故錯判了37319元。②上訴人實際在太原住院時間為73天，對此一審已確認，而營養費補助參照《中華人民共和國公共安全行業標準ＣＡ:／Ｔ1193-2014人身損害誤工期、護理期、營養期評定規范》營養期確定為60天，每天按30元計算為1800元，按照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定，省級住院治療的營養費應按照實際住院時間賠償，73天每天應按50元計算，應為3650元，而一審僅判1800元，既減少了天數，又降低了標準，錯判1850元。③上訴人之父楊秀珍1950年9月27日生，一直為非農業城鎮戶口，父母生有四個子女，戶口復印件已提供給一審法院，一審本應按照2018年城鎮居民人均消費性支出賠償10884.5元，即（19790元×14年÷4人×20%），而一審依據農村居民人均消費性支出僅判5044元，少判5840.5元。綜上，一審認定事實不清，適用法律法規不當，實體判決處理錯誤，請求判決支持上訴人的上訴請求。 信邦山西分公司提交書面答辯狀辯稱，1.對于上訴人對其自身承擔10%的過錯責任，被上訴人在一審庭審中一再要求上訴人承擔的是20%的過錯責任，被上訴人雖未上訴，但被上訴人認為根據本案實際情況，由上訴人承擔20%過錯責任符合客觀實際，而一審只判決上訴人承擔10%明顯已經是對上訴人的偏袒和同情。2.一審計算誤工費無論從誤工費標準的采用還是誤工期限的計算都是正確的，也符合法律規定。3.關于營養費，一審住院伙食補助按73天計算對被上訴人已是不公，考慮到整個案情也避免不必要的麻煩，被上訴人才未提起上訴。4.一審判決適用農村居民人均消費性支出標準計算賠償正確。5.上訴人曾在受傷期間，與其母親多次在被上訴人所在工地阻撓被上訴人雇傭的20多名工人施工，給被上訴人產生因停工、工期延誤、延期交工產生違約金等損失，之所以未要求上訴人賠償，一方面是同情上訴人遭遇，另一方面也是考慮到上訴人一家的實際情況想要和平解決此事，如有必要，被上訴人在后續會對上訴人提起侵權之訴。綜上，請求二審駁回上訴，維持原判。 楊×向一審法院起訴請求：由被告賠償原告，生活補助費、營養費11100元，護理費10800元，誤工費81540元，二次手術費20000元，殘疾賠償金167376元，精神撫慰金20000元，子女撫養費12595元，贍養費63430元，8項共計386841元，除被告以付的31000元外，再支付355841元、訴訟費、鑒定費由被告承擔。庭審中，原告變更訴訟請求：誤工費由81540元變更為104580元，其余訴訟請求不變。 一審法院認定事實：2018年3月10日，原告楊×與被告信邦山西分公司簽訂無固定期限勞動合同，原告在被告向太鋼集團嵐縣礦業公司承攬的電廠維修工程處從事力工。被告信邦山西分公司為原告等人投保了意外傷害保險。2018年4月14日下午14時許，原告受指派在從車上往下卸門窗時，不慎從車上摔下致傷。原告受傷后被告派員將原告送往太鋼總醫院急診并對原告進行護理。于同年4月19日轉山西華晉骨科醫院治療，經該院診斷為：1、左脛骨平臺骨折，2、左膝前交叉韌帶損傷，3、2型糖尿病，在該院進行了左脛骨平臺骨折切開復位內固定手術，5月16日出院。原告又于2018年7月9住該院進行了康復治療，于8月20日出院。住院期間所開支醫療費均由被告信邦山西分公司向原告的治療醫院直接支付。原告受傷后，被告信邦山西分公司在法定時間內未向勞動部門申請工傷認定，原告于2019年9月25日向嵐縣人力資源和社會保障局提出工傷認定申請，該局以其申請超過時效為由作出嵐人社工傷不字（2019）第1號不予受理案件通知書。2019年10月11日原告向嵐縣勞動爭議仲裁委員會提出申訴，該委以其申請超過仲裁時效為由作出嵐勞仲不字（2019）第3號不予受理案件通知書不予受理。原告于2019年10月14日以身體權糾紛向原審提起訴訟，提出前列訴訟請求。另查：原告于2019年7月11日經山西省蔚汾律師事務所委托山西省呂梁中衡司法鑒定中心進行了傷殘鑒定，該鑒定中心于同年7月17日以晉呂中司法鑒定中心（2019）法鑒字第83號鑒定意見書鑒定為“被鑒定人楊×損傷構成七級傷。案件受理后，被告信邦山西分公司于2019年11月3日向原審提出重新鑒定申請，認為山西省呂梁中衡司法鑒定中心于2019年7月17日出具的晉呂中司法鑒定中心（2019）法鑒字第83號鑒定意見書鑒定為“被鑒定人楊×損傷構成七級傷。該鑒定書中適用的鑒定標準與本案案情不符、鑒定結論與患者傷情嚴重不符，鑒定缺乏公正性和合理性，要求對原告楊×的傷殘等級重新鑒定。原審委托山西光大司法鑒定所對原告楊×的傷殘等級重新鑒定，該所于2019年11月26日作出晉光司鑒［2019］臨鑒字第Ｆ190753號司法鑒定意見書，鑒定意見為：楊×的損傷程度達九級傷殘。被告信邦山西分公司支付鑒定費2000元。再查：原告受傷治療出院后，被告信邦山西分公司分多次共支付原告現金31000元。一審法院認為，本案爭議的焦點是：一、原告楊×與被告信邦山西分公司之間構成勞動關系，在受到傷害后，超過工傷認定期限應當適用什么法律關系調整。二、對原告楊×因受到傷害產生的損失應當如何承擔賠償責任。一、關于原告楊×與被告信邦山西分公司之間構成勞動關系，在受到傷害后，超過工傷認定期限應當適用什么法律關系調整的問題。《工傷保險條例》第十七條規定：職工發生事故傷害或者按照職業病防治法規定被診斷、鑒定為職業病，所在單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內，向統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經報社會保險行政部門同意，申請時限可以適當延長。用人單位未按前款規定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起1年內，可以直接向用人單位所在地統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。依據該條例，勞動者一方（包括近親屬、工會組織）申請工傷認定的時限為事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病（ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.64365.ｃｏｍ／ｂａｉｋｅ／ｚｙｂ／＂＂_ｂｌａｎｋ＂＂職業病）之日起1年內。如果勞動者喪失工傷賠償（ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.64365.ｃｏｍ／ｚｔ／ｇｓｐｃｂｚ／＂＂_ｂｌａｎｋ＂＂工傷賠償）救濟途徑，可以嘗試通過民事侵權賠償途徑主張救濟。原告楊×在被告信邦山西分公司處工作，雙方簽訂了書面勞動合同，雙方已經形成了事實勞動關系。原告在被告承建的工程施工處勞動過程中不慎從高空墜地受傷，原告應當按照《工傷保險條例》的規定行使自己的權利，其賠償應以工傷保險賠償為前置程序，但原告怠于行使自己的權利，其向嵐縣人力資源和社會保障局提出工傷認定申請超過《工傷保險條例》規定的時效，喪失工傷賠償（ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.64365.ｃｏｍ／ｚｔ／ｇｓｐｃｂｚ／＂＂_ｂｌａｎｋ＂＂工傷賠償）救濟途徑，通過民事侵權賠償途徑主張救濟，故應當適用《最高人民法院的解釋》進行調整。原告關于不認可第二次的鑒定結論，其與被告是勞動關系，應當以工傷標準鑒定，而不是以人體損傷標準鑒定；用人單位應在30日內提出工傷認定，但被告沒有提出，誤過前置程序是被告的責任的主張，無法律依據，原審依法不予支持。二、對原告楊×因受到傷害產生的損失應當如何承擔賠償責任的問題。因原告以身體權糾紛為由進行訴訟，對原告的賠償請求，應按照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的有關規定進行賠償。結合查明的事實及雙方的訴辯主張，原審對原告的各項訴訟主張及舉證評判如下：1、住院伙食補助費（原告請求的生活補助費）：原告因傷于2018年4月14日受傷后急診于太鋼總醫院，于4月19日轉山西華晉骨科醫院治療，5月16日出院，2018年7月9又住該院進行了康復治療于8月20日出院，共住院73天，按每天100元計算為7300元。被告信邦山西分公司關于對原告第二次住院不認可，有可能空掛床行為，從原告提供的山西華晉骨科醫院出院證記載，原告該次住院主要是行左膝關節功能康復治療，且產生的醫療費被告信邦山西分公司已全部支付，不能認定為空掛床行為，故被告信邦山西分公司的該辯解意見無事實和法律依據，原審依法不予采信。2、營養費：原告的損傷已達到殘疾的程度，故對原告加強營養符合客觀實際，參照《中華人民共和國公共安全行業標準ＧＡ:／Ｔ1193--2014人身損害誤工期、護理期、營養期評定規范》10.2.13ｂ）手術治療及10.4四肢大關節韌帶損傷，營養期為30-60日，每天按30元計算為1800元（60天×30元）。3、護理費：參照《中華人民共和國公共安全行業標準ＧＡ:／Ｔ1193--2014人身損害誤工期、護理期、營養期評定規范》10.2.13ｂ）手術治療及10.4四肢大關節韌帶損傷，護理期為60-90日，按山西省2018年有關統計數據居民服務、修理和其他服務業46693元計算為11513元（46693元÷365天×90日）。被告信邦山西分公司在原告住院期間派員對原告進行護理的事實存在，但原告妻子始終對原告進行了陪護，故對原告請求的護理費原審應予支持。4、誤工費：參照《中華人民共和國公共安全行業標準ＧＡ:／Ｔ1193--2014人身損害誤工期、護理期、營養期評定規范》10.2.13ｂ）手術治療及10.4四肢大關節韌帶損傷，誤工期為120-180日，但被告信邦山西分公司同意以建筑業54673元標準賠付原告的誤工費，折合一個月是4560元，從受傷之日到鑒定前一天15個月，共68341元，不違反法律規定，故確定為68341元。5、殘疾賠償金：原告雖系農業家庭戶口，但其提供的商品房買賣合同、嵐縣嘉泰物業管理服務有限公司證明、瑞安物業管理有限公司收款憑據，能夠證實原告的經常居住地為嵐縣縣城，根據原告的傷殘等級，按2018年城鎮居民人均可支配收入31035元標準計算為124140元（31035元／年×20年×20%）。6、精神損害撫慰金：依據原告的傷殘等級確定為10000元。7、被扶養人生活費：原告兒子楊光，2004年1月3日生，按照2018年城鎮居民人均消費性支出19790元標準計算為5937元（19790元×3年÷2人×20%）；母親郭海梅，1953年10月8日生，按照2018年農村居民人均消費性支出9172元標準計算為6420元（9172元×14年÷4人×20%共）；父親楊秀珍，1950年9月27日生，按照2018年農村居民人均消費性支出9172元標準計算為5044元（9172元×11年÷4人×20%）。關于鑒定費，原告于2019年7月11日經山西省蔚汾律師事務所委托山西省呂梁中衡司法鑒定中心進行了傷殘鑒定，該司法鑒定意見書未被原審采納，原告已支付過鑒定費，本次訴訟中未主張，被告信邦山西分公司此次重新鑒定，因適用的標準不同，由七級變更為九級，其繳納的鑒定費2000元，應由被告信邦山西分公司自己承擔。以上共計240495元。原告請求的二次手術費20000元，因未能提供證據，故本案不作處理，待實際發生后另行主張權利。對被告提出原告對事故發生有過錯，應對自己的損害后果承擔20%的責任的主張，原審認為，原告作為成年人，在搬運貨物過程中應對自己所處環境有足夠的預見并且對可能發生的不利后果應謹慎對待并妥善處理，但其未盡到自身的安全注意義務，對損害后果的發生也存在一定過錯，應對自己的損害后果承擔10%的責任。原告的賠償總額為240495元，應當由被告信邦山西分公司承擔90%即216445.5元，由原告楊×自行承擔10%即24049.5元。被告信邦山西分公司已支付原告楊×的31000元，應當在其應該賠償原告的款項中予以扣除。對被告提出原告及其母親去施工現場阻撓被告施工，給其造成200000元損失的意見，原審對原告及其家屬不通過正當方式解決糾紛的行為應予提出批評，但被告提出要求原告對因此造成的損失進行賠償，與本案不屬同一法律關系，原審對此不作處理。綜上所述，依照《中華人民共和國侵權責任法》第二條、第三條、第十五條第一款第（六）項、第十六條、第二十二條、第二十六條，《最高人民法院的解釋》第十一條、第十二條、第十七條、第十八條、第二十條、第二十一條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十八條，判決：（一）被告信邦建設集團有限公司山西分公司于判決生效之日起十日內賠償原告楊×各項經濟損失共計人民幣185445.5元（216445.5元扣除已支付的31000元）；（二）駁回原告楊×的其他訴訟請求。案件受理費7102元，減半收取計3551元，由被告信邦建設集團有限公司山西分公司負擔1738元，由原告楊×負擔1813元。 二審審理期間，上訴人楊×提供兩份工友（蘭志峰、楊潤拴）的書面證人證言，擬證明上訴人楊×的月工資為5400元，上訴人干活的時候很謹慎，認為其沒有過錯，是不小心掉下來了。 被上訴人信邦山西分公司質證意見為，證人本人沒有到庭，對該證據真實性不予認可，從簽訂合同到事故發生沒有實際發過工資，沒有參考的依據，只能參照行業標準。 二審經審理查明的事實與一審一致，本院予以確認

一、維持山西省嵐縣人民法院（2019）晉1127民初1070號民事判決第二項，即駁回原告楊×的其他訴訟請求； 二、將山西省嵐縣人民法院（2019）晉1127民初1070號民事判決第一項變更為：被上訴人信邦建設集團有限公司山西分公司于本判決生效之日起十日內賠償上訴人楊×各項經濟損失共計人民幣190701.95元； 三、駁回上訴人楊×的其他上訴請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費7102元，減半收取3551元，由被上訴人信邦建設集團有限公司山西分公司負擔1903元，上訴人楊×負擔1648元；二審案件受理費1526元，由被上訴人信邦建設集團有限公司山西分公司負擔116元，上訴人楊×負擔1410元。 本判決為終審判決

審判長閆紅珍 審判員王曉瑜 審判員張曉艷 二〇二〇年六月四日 書記員張亞楠

2020-07-06