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上訴人中國市政工程華北設(shè)計(jì)研究總院有限公司（以下簡稱華北設(shè)計(jì)院）因與被上訴人江蘇鑫圣建設(shè)工程有限公司（以下簡稱鑫圣公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市九原區(qū)人民法院（2018）內(nèi)0207民初126號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年1月2日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人華北設(shè)計(jì)院的委托訴訟代理人鄭旭、李雙寶，被上訴人鑫圣公司的委托訴訟代理人李小兵、烏蘭托亞到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

華北設(shè)計(jì)院上訴請(qǐng)求：1、請(qǐng)求法院依法撤銷包頭市九原區(qū)人民法院（2018）內(nèi)0207民初126號(hào)民事判決，并將本案發(fā)回重審或直接改判駁回被上訴人一審訴訟請(qǐng)求。2、本案一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、一審法院認(rèn)定“上訴人存在違約行為，認(rèn)定涉案雙方關(guān)于付款條件已成就”，屬于嚴(yán)重的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤。1、涉案雙方關(guān)于工程款付款條件的約定合法有效。雙方簽訂的合同中明確約定“工程款項(xiàng)支付的前提是業(yè)主向華北院付款”，這一條款屬于附條件的約定，即待“工程業(yè)主（發(fā)包人）向上訴人（承包方）支付工程款這一條件滿足后，上訴人才向被上訴人（分包方）進(jìn)行付款。2、涉案合同中約定付款條件尚未成就，一審法院對(duì)于該部分事實(shí)認(rèn)定嚴(yán)重錯(cuò)誤，從而適用法律錯(cuò)誤導(dǎo)致了審判結(jié)果出現(xiàn)錯(cuò)誤。從合同約定可見，“業(yè)主實(shí)際付款”才是雙方約定和爭(zhēng)議的唯一付款條件，并非工程是否完工、是否竣工驗(yàn)收、是否交付業(yè)主使用。除非上訴人怠于向業(yè)主主張權(quán)利，否則不應(yīng)突破涉案雙方關(guān)于付款條件的約定。并且，上訴人是向業(yè)主主張了工程款并申請(qǐng)執(zhí)行，但并不代表業(yè)主已支付，“主張”與“實(shí)際支付”屬完全不同的概念，不能以上訴人主張了工程款為由認(rèn)定付款條件已成就。因此，本案中只要業(yè)主尚未向上訴人進(jìn)行付款，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定上訴人對(duì)被上訴人的付款條件未成就。一審法院對(duì)于該事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。3、上訴人不存在任何違約行為，一審法院對(duì)于該部分事實(shí)的認(rèn)定嚴(yán)重錯(cuò)誤。現(xiàn)上訴人對(duì)于業(yè)主已付的工程款，已經(jīng)按照合同約定如期支付給被上訴人，不存在違約行為；對(duì)于業(yè)主未支付的工程款，上訴人作為央企，身負(fù)國有資產(chǎn)保護(hù)義務(wù)，不能逾越合同約定進(jìn)行付款，在雙方有明確約定的付款條件不具備的情況下，根本不應(yīng)當(dāng)現(xiàn)在就支付工程款，這是符合雙方合同約定，也符合立法精神及上訴人應(yīng)履行義務(wù)的，明顯不屬于違約行為。二、一審法院司法鑒定程序嚴(yán)重違法。一審法院據(jù)此裁判，不僅程序不符合法律規(guī)定，更存在事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。1、工程量鑒定程序中，一審法院未按法律規(guī)定給予上訴人三日期限，剝奪上訴人參與鑒定程序的權(quán)利，嚴(yán)重違法。2、工程量鑒定程序違法，導(dǎo)致工程造價(jià)鑒定結(jié)論不具備合法性、公正性。一審法院據(jù)此裁判，不符合法律規(guī)定，且存在事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。綜上，上訴人認(rèn)為一審法院鑒定程序嚴(yán)重違法，且存在將上訴人“主張工程款”與“業(yè)主已付款”相混淆，從而認(rèn)定付款條件具備這一事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤判決結(jié)果錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)將本案發(fā)回重審或直接改判駁回被上訴人一審訴訟請(qǐng)求。 鑫圣公司辯稱，一、答辯人認(rèn)為上訴人主張其不存在違約，以及付款條件未成就的主張不能成立。1、答辯人同意上訴人關(guān)于“涉案雙方關(guān)于工程款付款條件的約定合法有效”的觀點(diǎn)。雙方關(guān)于工程款付款條件的約定有兩個(gè)：①、雙方于2008年6月10日簽署的《市政安裝工程承包合同》一份，合同第八條約定：發(fā)包人向承包人承諾按照合同約定的期限和方式支付合同價(jià)款及其他應(yīng)當(dāng)支付的款項(xiàng)（在業(yè)主付發(fā)包人款的基礎(chǔ)上）。②、雙方于2017年5月5日簽署的《承諾書》一份，上訴人授權(quán)簽署的承諾書中甲方承諾“華北院與乙方于2017年12月啟動(dòng)結(jié)算工作，并在31日前完成結(jié)算，制定還款計(jì)劃。”一審?fù)徶猩显V人認(rèn)可上述兩份證據(jù)的真實(shí)性。2、上訴人確系未按約履行支付工程款義務(wù)構(gòu)成違約。按照2008年的合同約定上訴人應(yīng)當(dāng)按照合同約定的期限和方式支付合同價(jià)款及其他應(yīng)當(dāng)支付的款項(xiàng)（在業(yè)主付發(fā)包人款的基礎(chǔ)上）。但是雙方在2017年對(duì)結(jié)算問題雙方又簽署了《承諾書》，承諾書中上訴人承諾與答辯人“于2017年12月啟動(dòng)結(jié)算工作，并在31日前完成結(jié)算”。直至今日上訴人未完成結(jié)算，未按約履行付款義務(wù)，毫無疑問其存在違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，因此一審法院對(duì)此認(rèn)定及判決支持答辯人主張上訴人支付相應(yīng)工程款的請(qǐng)求是完全正確的。3、上訴人在其上訴狀中洋洋灑灑幾頁只強(qiáng)調(diào)“業(yè)主實(shí)際付款”是付款的條件，卻忽略了合同履行九年之后簽署的《承諾書》中的承諾沒有履行的事實(shí)。綜上所述上訴人違約是本案客觀存在的事實(shí)，所謂付款條件未成就的說法不成立。二、一審法院委托進(jìn)行鑒定的程序并未違法。上訴人稱一審法院司法鑒定程序違法，而且上訴人引用《民事訴訟法》第136條“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)在開庭三日前通知當(dāng)事人和其他訴訟參與人”的規(guī)定。上訴人引用的法條適用于開庭的通知，該條款并不適用鑒定的通知，因此一審法院在鑒定時(shí)間的通知上并無瑕疵，更談不上程序違法。工程量鑒定的結(jié)論不能因?yàn)殍b定通知時(shí)間而被推論不具備合法性，上訴人的推論更無事實(shí)和法律依據(jù)。三、答辯人認(rèn)為上訴人始終在惡意拖延案件審理，拖延給答辯人的付款時(shí)間。綜上所述，答辯人認(rèn)為上訴人的上訴請(qǐng)求缺乏法律依據(jù)及事實(shí)根據(jù)，依法應(yīng)予駁回，維持原判。 鑫圣公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、依法判令被告支付原告工程款5300400.92元（鑒定后變更為2256675元）；2、本案訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。 一審法院認(rèn)定事實(shí)：1、2008年6月10日原告鑫圣公司與被告華北設(shè)計(jì)院簽訂市政安裝工程承包合同一份、內(nèi)蒙古包頭危險(xiǎn)廢物處置中心工程設(shè)備安裝技術(shù)協(xié)議一份、工程技術(shù)服務(wù)協(xié)議一份，約定由原告承建被告承包的包頭內(nèi)蒙古中西部地區(qū)危險(xiǎn)廢棄物處置中心建設(shè)安裝項(xiàng)目，在施工過程中雙方又對(duì)施工范圍進(jìn)行了變更，增加了部分工程量。2、該工程于2012年交付業(yè)主單位內(nèi)蒙古包頭陽光美景環(huán)保有限責(zé)任公司使用，之后被告華北設(shè)計(jì)院因未支付相應(yīng)工程款向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)，要求被申請(qǐng)人內(nèi)蒙古包頭陽光美景環(huán)保有限責(zé)任公司給付工程款。2015年經(jīng)仲裁裁決由內(nèi)蒙古包頭陽光美景環(huán)保有限責(zé)任公司給付華北院工程款，后該案進(jìn)入執(zhí)行程序。3、被告華北設(shè)計(jì)院陸續(xù)支付原告鑫圣公司工程款5913869元，雙方對(duì)以上事實(shí)沒有異議，一審法院予以確認(rèn)。 一審法院經(jīng)審理查明，被告華北設(shè)計(jì)院承包了包頭內(nèi)蒙古中西部地區(qū)危險(xiǎn)廢棄物處置中心建設(shè)項(xiàng)目整體施工。2008年5月21日被告華北設(shè)計(jì)院與原告鑫圣公司簽訂《市政安裝工程承包合同》，合同約定了施工范圍、工期、價(jià)款等內(nèi)容。2008年6月10日雙方又簽訂了《危廢中心設(shè)備安裝技術(shù)協(xié)議》，協(xié)議約定了施工范圍及相關(guān)技術(shù)要求。之后雙方還簽訂了《工程技術(shù)服務(wù)合同》，約定原告給被告承建的危廢中心項(xiàng)目提供防腐相關(guān)的技術(shù)服務(wù)，服務(wù)費(fèi)為145000元。原告鑫圣公司按照被告的要求進(jìn)行了施工，并且在完成合同范圍內(nèi)的施工外，還對(duì)被告現(xiàn)場(chǎng)變更和增加的工程進(jìn)行了施工。因被告華北設(shè)計(jì)院與業(yè)主內(nèi)蒙古包頭陽光美景環(huán)保有限責(zé)任公司就合同履行及給付工程款發(fā)生爭(zhēng)議，被告華北設(shè)計(jì)院在工程未全部完工的情況下撤出工程，原告鑫圣公司也隨即撤出工程。2011年被告華北設(shè)計(jì)院向中國國際貿(mào)易仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求內(nèi)蒙古包頭陽光美景環(huán)保有限責(zé)任公司支付工程款。案件經(jīng)仲裁，仲裁委員會(huì)支持了華北設(shè)計(jì)院的部分請(qǐng)求。2015年華北設(shè)計(jì)院向包頭市中級(jí)人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決書，現(xiàn)該案仍在執(zhí)行中。在仲裁過程中，仲裁委委托北京求實(shí)工程管理有限公司對(duì)華北設(shè)計(jì)院的施工量及施工造價(jià)進(jìn)行鑒定，該部分工程中包含原告鑫圣公司施工的部分，經(jīng)鑒定涉及安裝部分的造價(jià)為11644686.87元。原告鑫圣公司施工完畢后，被告華北設(shè)計(jì)院陸續(xù)支付了5913869元工程款。之后雙方因工程結(jié)算以及付款產(chǎn)生爭(zhēng)議，為此原告訴至一審法院請(qǐng)求判令支持訴訟請(qǐng)求。 一審法院另查明，在訴訟過程中被告華北設(shè)計(jì)院向一審法院提出鑒定申請(qǐng)，要求對(duì)涉案工程的工程量和工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，為此原告提供施工圖紙等相關(guān)材料。經(jīng)一審法院訴訟服務(wù)中心委托包頭市精捷建筑造價(jià)咨詢有限責(zé)任公司對(duì)工程量進(jìn)行鑒定，并出具了（精捷）建審字第2019-4號(hào)工程鑒定意見書，確認(rèn)了鑫圣公司在本案涉案工程中的施工工程量。經(jīng)一審法院訴訟服務(wù)中心委托包頭市創(chuàng)信工程造價(jià)咨詢有限責(zé)任公司對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，該公司出具包創(chuàng)信價(jià)鑒字（2019）第4號(hào)工程造價(jià)鑒定意見書，鑒定工程造價(jià)為8170675元。 一審法院認(rèn)為，原告鑫圣公司與被告華北設(shè)計(jì)院簽訂的《市政安裝工程承包合同》、《危廢中心設(shè)備安裝技術(shù)協(xié)議》、《工程技術(shù)服務(wù)合同》是雙方真實(shí)意思的表示，且不違反法律規(guī)定，屬有效協(xié)議。雙方應(yīng)當(dāng)全面履行合同內(nèi)容。原告鑫圣公司按約進(jìn)行了施工，但被告華北設(shè)計(jì)院未能按約履行付款義務(wù)，存在違約行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，因此原告鑫圣主張被告華北設(shè)計(jì)院支付相應(yīng)工程款的請(qǐng)求應(yīng)予支持。關(guān)于本案涉及的工程價(jià)款，應(yīng)當(dāng)按照鑒定機(jī)構(gòu)出具的《工程造價(jià)鑒定意見書》確定的工程造價(jià)進(jìn)行認(rèn)定，即本案涉及的工程價(jià)款為8170675元。關(guān)于被告華北設(shè)計(jì)院主張的工程量鑒定時(shí)未及時(shí)通知其參與鑒定，因此對(duì)工程量及工程造價(jià)鑒定不認(rèn)可的辯解理由，因我院在鑒定開始前需與現(xiàn)場(chǎng)管理單位聯(lián)系，確定時(shí)間后即在提前三日給被告進(jìn)行通知，符合法律規(guī)定的時(shí)間，保障了被告的權(quán)益，程序不存在瑕疵。另外鑒定所需材料全部由被告提供，并且鑒定機(jī)構(gòu)均到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行實(shí)地勘驗(yàn)，因此被告的該辯解理由不能成立。關(guān)于被告華北設(shè)計(jì)院主張?jiān)媸┕さ捻?xiàng)目未完工，未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，業(yè)主未支付工程款，原告主張付款的條件未成就的辯解理由，因本案的涉案工程在被告華北設(shè)計(jì)院退場(chǎng)后，已由其他單位施工完畢，并交付業(yè)主內(nèi)蒙古包頭陽光美景環(huán)保有限責(zé)任公司使用，被告華北設(shè)計(jì)院也通過仲裁向業(yè)主單位主張了權(quán)利，因此被告的辯解理由不能成立。對(duì)于被告已支付的工程款應(yīng)予扣除，扣除后，被告華北設(shè)計(jì)院應(yīng)支付原告鑫圣公司工程款2256675元。綜上所述，原告鑫圣公司的部分訴訟請(qǐng)求應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第六十二條、第一百零七條、第一百零九條、第二百六十九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條、第十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規(guī)定，判決：被告中國市政工程華北設(shè)計(jì)研究總院有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付原告江蘇鑫圣建設(shè)工程有限公司工程款2256675元。案件受理費(fèi)48903元，由原告江蘇鑫圣建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)28083元，被告中國市政工程華北設(shè)計(jì)研究總院有限公司負(fù)擔(dān)20820元。 二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。本院經(jīng)審理查明的事實(shí)與一審法院認(rèn)定的一致，對(duì)一審法院查明的事實(shí)本院予以確認(rèn)

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費(fèi)48903元，由上訴人中國市政工程華北設(shè)計(jì)研究總院有限公司負(fù)擔(dān)。 本判決為終審判決

審判長張志強(qiáng) 審判員包杏花 審判員王偉 二〇二〇年六月十六日 法官助理華婷 書記員張景文

2020-07-30