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上訴人孟新照、上訴人漯河市富地誠達建筑安裝工程公司（以下簡稱富地公司）因與被上訴人陳保德建筑工程施工合同糾紛一案，不服郾城區人民法院作出的（2018）豫1103民初2873號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年6月16日立案受理后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人孟新照及其委托代理人楊樂、上訴人富地公司委托代理人柏軍營、被上訴人陳保德委托代理人陳浩到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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孟新照上訴請求：1、撤銷一審判決；2、按照市場價格，對增加工程量（地基處理、樁打偏處理、打樁后土方外運）的工程款數額重新進行鑒定；3、改判被上訴人支付上訴人工程款2239076.64元；4、改判被上訴人支付逾期付款的利息補償金，以拖欠款項2239076.64元為基數，按照中國人民銀行同期貸款利率計算，自2013年12月1日計算至工程款全部付清之日，共計600000元；5、一審、二審訴訟費、鑒定費由被上訴人承擔。6、判決被上訴人陳保德對上述款項承擔連帶償還責任。事實與理由:一、原審法院認定事實錯誤，工程款應當按照鑒定意見的第一種情況計算。1、既然判決合同無效，一審就不能片面按照合同上的書面內容來確認工程范圍，而應當按照上訴人完工的實際工程量，也就是第一種情況計算工程款。毛墻、毛地面的要求是被上訴人提出的，被上訴人已經在《工程款支付申請單》簽字蓋章，認可上訴人完成了主體結構和全部粉刷，根本沒有對毛墻、毛地面提出異議，而且該小區所有樓盤均是按照毛墻、毛地面的統一標準建設的，足以說明發包方對地板磚、粉刷的工程項目進行了變更，縮小了施工范圍，一審沒有查清該事實。2、增加的工程量應當計入工程款。上訴人完成的合同外工程量，一審已經對該部分進行了鑒定，但一審沒有認定這部分款項，一審認定事實錯誤。二、一審適用法律錯誤。1、一審應認定陳保德承擔工程款的支付責任。庭審中，被告富地公司提供的孟新照領取工程款的票據70余張，基本每張都有陳保德的簽字，證明工程款是經過陳保德的批復后才發放的，是陳保德支付的，2019年12月的第三次庭審中，陳保德代理人承認工程是陳保德借用富地公司名義建設的。另外，在與本案相關的案件中，富地公司向法庭出具的答辯狀也承認陳保德借用富地公司的資質。以上完全能夠說明，陳保德就是案涉工程的實際投資人、違法分包人，應當承擔支付責任。2、一審應當認定被上訴人賠償上訴人的利息損失。一審認定合同無效后，全部駁回了上訴人要求本金之外所有賠償金的主張，對被上訴人多年以來拖欠上訴人工程款的事實視而不見，不符合公平原則。上訴人認為，即使法院認定合同無效，但被上訴人拖欠上訴人工程款的事實已經得到確認，相應的利息損失法院應當判決賠償。至于賠償標準，如合同無效也應當視為未約定，一審應當按照《最高人民法院建設工程司法解釋（一）》第十七條的規定，判決被上訴人按照中國人民銀行同期貸款利率向上訴人支付工程款利息。綜合以上理由，請求二審法院公正審判，支持上訴人的上訴請求。 富地公司答辯意見：一審認定事實正確。一、一審認定工程款按照鑒定意見中的第二種情況符合案件事實。1、墻體和樓地面的工程做法在施工圖紙中有明確的標注，且上訴人孟新照沒有提供關于本項約定的圖紙變更及會審紀要，應當按照工程承包合同中約定按照施工圖紙進行施工。《工程款支付申請》只是對原告主體工程和全部粉刷的已完成工程量進行確認，工程量變更或者圖紙變更應有富地公司、孟新照、設計單位及第三方監理機構出具的工程變更單或者圖紙會審紀要，一審中孟新照并沒有證據證明工程變更單或圖紙會審紀要的存在。2、增加工程量“地基處理，樁打偏處理、打樁后余土外運”屬于重大工程技術和工程量變更，若有以上變更，雙方應按施工規范和《建設工程質量驗收范圍》的要求，對以上項目的技術要求和工程量進行書面簽證，然后再進行施工。面對牽涉結構安全的重大技術變更，任何一方都不能也不敢自作主張，上訴人孟新照并沒有提供施工時其與富地公司及第三方監理機構簽證確認變更的書面簽證文件。二、上訴人上訴稱賠償上訴人利息損失的上訴理由不能成立。富地公司早已超額支付孟新照工程款，孟新照收到工程款后，沒有及時組織人員繼續施工，富地公司和監理機構多次催促其復工，孟新照不僅沒有復工，反而向法院提起了訴訟。上訴人違約在先，一審沒有認定利息損失是正確的。三、一審中沒有判決陳保德承擔連帶責任是正確的，陳保德不是合同的相對方，上訴人孟新照讓陳保德承擔支付責任的上訴理由不能成立。 陳保德答辯意見與富地公司答辯意見一致。 富地公司上訴請求：1、撤銷（2018）豫1103民初2873號民事判決書第二項判決結果，即被告富地公司于判決書生效后十日內向孟新照支付工程款1408228.94元，鑒定費76000元和撤銷訴訟費13940元由上訴人承擔部分；2、維持判決第一項和第三項。事實和理由：一審判決部分認定事實錯誤，導致裁判錯誤。一審判決認定孟新照收到工程款13658465元是錯誤的，事實上，富地公司已經支付15999435元的工程款，有銀行轉賬憑證和孟新照出具收到工程款的憑證可以證實。雖然在2018年8月20日庭審中稱已付工程款13929435元，但后來經過多次核賬，發現有一筆246萬元孟新照出具的收款收據沒有計算上，后來，在2019年12月13日庭審中富地公司出示了這份證據，孟新照對這份證據的真實性未提出異議，認為該收據是其對富地公司出具的總條，條出具后沒有及時給款，是過后分幾次給完的，但是孟新照沒有提供證據對自己的主張加以證實。作為一個完全民事行為能力人，在沒有收到246萬元工程款的情況下會出具收款收據嗎？一審法院不予采信被告已支付15999435元工程款等書證材料，導致一審判決第二項判決結果錯誤。請求二審法院駁回孟新照的訴訟請求或發回重審。 孟新照答辯意見：其沒有收到246萬元，一審認定是正確的。本案實際情況是，2013年5月之前，其收到陳保德支付的5筆銀行轉賬款共計246萬元，陳保德的妻子張梅花說我打的是零條，無法入賬，讓我打了一個246萬元的總條交上去。2013年6月份，陳保德分兩次轉賬130萬元、116萬元，其又打了一份收條，總共收到兩個246萬元，打了738萬元的條。2013年5月14日的條是多打的，雙方對賬單上有顯示。該246萬元是按照合同付款節點付款的，按照合同約定，符合246萬元付款節點只有兩個，第一個是四層主體完成后付總造價的30%，應付246萬元，第二個是主體封頂后付30%，也是246萬元，這兩個246萬元，在雙方對賬單上有顯示。上訴人又在付款節點之外找出246萬，是憑空想象的，相當于主體剛完工，撥款已經達到90%以上，明顯違背了合同約定的工程進度款撥付的條件。該246萬元，富地公司稱在陳保德辦公室一次性現金交付，不符合雙方交易習慣，雙方大額資金都是銀行轉賬。富地公司沒有提交相應的轉款手續。富地公司在前期的工程進度撥付是很正規的，工程款支付申請單由甲方現場負責人陳浩簽字，工程部技術總負責人劉長根簽字，監理部王根嶺簽字，報給項目總負責人路永恒，報給陳保德合伙人王喜才簽字，再報給陳保德簽字后，會計才給支付。所以說這么多人監管下，不可能支付246萬而沒有對賬項目。該246萬元嚴重違反禁止反言原則。孟新照在一審第一次開庭中舉證不包括該246萬元的收據。本案一審審理一年多，富地公司看到鑒定結果出來拿出246萬元的收條，是想套取孟新照的工程款。上訴人陳保德已涉嫌詐騙罪，陳保德拿一張246萬元的收條是想訛詐孟新照的財產，數額巨大。一審審查246萬元的支付依據、資金來源、交付方式，不認定這246萬元是正確的。 陳保德答辯意見同富地公司上訴意見一致。 上訴人孟新照向一審法院提出訴訟請求：1.依法判令解除原告與被告富地誠達公司的建設工程承包合同；2.二被告支付原告已完工的工程款及違約補償金暫定300萬元；3.訴訟費用由被告負擔。訴訟過程中，原告第一次變更第二項訴訟請求為：判令被告支付原告已完工的工程款及違約補償金共計987.3368萬元（違約補償金計算至2018年3月31日，其余部分另行主張）。原告于2019年12月6日第二次變更訴訟請求為：1.依法判令解除原告與被告富地誠達公司的建設工程承包合同；2.二被告支付原告已完工的工程款2239076.64元；3.二被告支付原告違約補償金以被告實際欠付工程款數額為基數按年利率24%計算，從2013年12月1日計算至工程款全部付清之日止，暫計算至2019年1月31日為2641849元；4.本案訴訟費、鑒定費由被告承擔。 一審法院認定事實：2012年，被告富地誠達公司將其承建的龍城鎮桃花源居社區11＃、12＃、13＃、58＃、59＃、60＃樓工程和商業裙房工程分包給原告孟新照，雙方并簽訂了建筑工程承包合同。2013年6月23日，富地公司將其承建的龍城鎮桃花源居社區16＃、21＃樓工程分包給原告孟新照，雙方并簽訂了建筑工程承包合同。約定被告富地公司將龍城鎮桃花源居社區16＃、21＃樓工程發包給原告施工；工程內容為土建、安裝；工程承包范圍：施工藍圖內土建及安裝工程、會審紀要、工程變更、基礎施工降水及合同約定的建筑配置標準，以實際建筑面積為準；工期為日歷天300天；承包方式為包工包料，包質量，包工期，包安全文明的承包方式；合同價款確定，一次性承包每平方米880元，建筑面積暫按建筑施工圖紙面積共8853平方米，合同價款不含外墻保溫、不含電梯及安裝；付款方式為四層主體完成付至工程總造價的15%，八層主體完成付至工程總造價的30%，主體工程完工并驗收合格付至工程總造價的60%，粉刷、屋面工程完工付至工程總造價的75%，水電安裝工程完工付至工程總造價的85%，工程達到竣工驗收條件并驗收合格付至工程總造價的98%，留工程總造價2%的保修金（留保修金的10%為防水保證金），自交工之日起保修期為二年（防水工程五年）；違約約定由于孟新照原因造成超期竣工視為孟新照違約，每拖延一天罰款300元，每提前一天獎勵300元；孟新照在施工過程中，應服從監理方、富地誠達公司的管理，富地誠達公司對孟新照不服從管理及不規范施工行為有權進行停工和罰款，直至解除合同；其他約定：承包價格按可調整價格執行，包括水電安裝，工程量經監理簽字同意，增減部分執行2008定額進行調整，人工費按省定額站發布季度價調整。 上述合同簽訂后，孟新照對承建的龍城鎮桃花源居社區11＃、12＃、13＃、58＃、59＃、60＃樓、商業裙房、16＃、21＃樓進行施工。監理方漯河市現代工程咨詢有限公司出具情況說明，在施工期間因需要維修和長時間無理由停工，監理方受委托多次通知孟新照維修和繼續施工未完成工程，孟新照以各種理由推脫，導致工程未完全完工。雙方沒有結算完成工程量的剩余工程款。 原、被告發生爭議后，原告訴至本院，后原告申請對完成工程量及工程造價進行鑒定，本院委托漯河慧光工程技術咨詢有限公司對11＃、12＃、13＃、58＃、59＃、60＃樓、商業裙房、16＃、21＃樓工程進行鑒定，原告支付鑒定費76000元。該公司出具兩種情況的鑒定意見，通過對證據的分析認定，本院確認原告已完成的合同范圍內工程造價為15066693.94元，被告富地誠達公司已付工程款為13658465元。 一審法院認為，一、關于原、被告簽訂的建設工程施工合同效力。《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項規定：“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”第二百七十二條第三款規定：“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”據此可知，本案中由于原告孟新照沒有相應資質，其與富地誠達公司簽訂的建設工程承包合同違反了法律的禁止性規定。同時由于本案建設工程施工合同總面積較大，涉及社會公共利益及公眾安全，應依法進行招標，而雙方當事人均未提交有關招投標的證據，故應確認雙方簽訂的建設工程施工合同無效。因合同無效應自始無效，故雙方當事人在建設工程施工合同中對違約條款的約定均屬無效。二、關于涉案剩余工程價款。《中華人民共和國合同法》第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”據此，本案中因富地誠達公司取得孟新照承建的涉案工程成果已不能返還，且涉案工程價值已經鑒定，本院確認涉案工程款項為15066693.94元，富地誠達公司已支付孟新照工程款13658465元，故富地誠達公司應向孟新照支付工程款即剩余工程款1408228.94元（15066693.94元－13658465元），對此本院予以支持。因富地誠達公司在未取得建設用地規劃許可證、建設工程施工許可證的情況下，同時亦未經招投標程序簽訂合同就安排孟新照等工作人員進場施工，富地誠達公司對合同的無效存在過錯；同時孟新照在自己沒有取得資質及相關許可證的情況就進場施工，且未經招投標簽訂建設工程施工合同，孟新照對合同的無效亦存在過錯，故雙方應當各自承擔相應的責任。三、關于違約金。因雙方簽訂的合同已經確認無效，故雙方對違約金的約定亦屬無效，故對原告要求支付違約金的請求，本院不予支持。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。”據此，本案中因原告未提供證明被告陳保德應負連帶責任的證據，故原告應對自己所主張的事實承擔未能提供證據證明的不利法律后果。因此，對原告要求被告陳保德連帶支付剩余工程款的請求，本案不予支持。 綜上，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項、第五十八條、第二百七十二條第三款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規定，判決：一、確認原告孟新照與被告漯河市富地誠達建筑安裝工程公司簽訂的建筑工程承包合同無效。二、被告漯河市富地誠達建筑安裝工程公司于判決生效后十日內向原告孟新照支付工程款1408228.94元、鑒定費76000元。三、駁回原告孟新照的其他訴訟請求。 二審經審理查明的事實除與原審查明的事實相同外，另查明，證人孟某、王某出具的證人證言及項目技術總負責人劉長根出具的情況說明，證明施工過程中存在樁打偏及處理的實際情況

一、維持河南省漯河市郾城區人民法院（2018）豫1103民初2873號民事判決第一項； 二、撤銷河南省漯河市郾城區人民法院（2018）豫1103民初2873號民事判決第二項； 三、漯河市富地誠達建筑安裝工程公司于判決生效后十日內向孟新照支付工程款1844538.32元（2018年7月9日起至2019年8月19日按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率，自2019年8月20日起至實際支付工程款之日止，按全國銀行間同行業拆借中心于每月20日公布的貸款市場報價利率（ＬＰＲ）計息）、鑒定費76000元。 四、駁回上訴人漯河市富地誠達建筑安裝工程公司的上訴請求； 五、駁回上訴人孟新照的其他上訴請求。 如果義務人未按本判決指定的期間履行金錢給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費45850元，由孟新照負擔31910元，漯河市富地誠達建筑安裝工程公司負擔13940元；二審訴訟費35692元，由上訴人孟新照負擔18218元，上訴人漯河市富地誠達建筑安裝工程公司負擔17474元。 本判決為終審判決

審判長王三超 審判員郭偉超 審判員李沖 二〇二〇年七月九日 書記員呂亞楠

2020-07-28