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上訴人安融房地產開發有限公司（簡稱安融地產公司）因與被上訴人山東弘信建設有限公司（簡稱弘信建設公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服濟南市章丘區人民法院（2019）魯0181民初8974號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年4月28日立案后，依法進行了審理。本案現已審理終結

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安融地產公司上訴請求：1.撤銷一審判決，依法改判或發回重審；2.本案一審、二審訴訟費由弘信建設公司承擔。事實和理由：一、安融地產公司有新證據能夠證實在本案中提出的備案《建設工程施工合同》在招標之前經過雙方磋商，該備案合同應為無效合同，不應當作為雙方結算的依據。因疫情管控原因，在本案一審開庭之時，安融地產公司尚未恢復正常運轉，部分資料因資料保管人員被疫情管控隔離而無法出示，現安融地產公司有證據能夠證實備案《建設工程施工合同》事先經過雙方協商，該合同違反招投標法第四十三條規定，為無效合同，不能作為雙方結算依據，雙方應當根據最后簽訂的協議進行結算。二、即便是安融地產公司在收到弘信建設公司竣工結算文件后，在約定期限內未予答復，也不應當視為已認可竣工結算文件。從合同體例來說，《建設工程施工合同》專用條款“14.竣工結算執行財建［2004］369號文”實際上是合同內容的標題，并非是合同正文，不是對雙方權利義務的約定，不應當按照財建［2004］369號文確定雙方的權利義務。在合同專用條款的正文中均未約定在規定的時限內沒有對結算報告及資料提出意見的視同認可的專有約定。根據《最高人民法院民事審判庭關于發包人收到承包人竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，是否視為認可竣工結算文件的復函》“建設部制定的建設工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的規定，不能簡單地推論出，雙方當事人具有發包人收到竣工結算文件一定期限內不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算的依據.”的精神，也不能簡單的推定安融地產公司未在28天內提出意見就視為對弘信建設公司提交的結算報告及資料的認可。三、一審法院舉證責任分配不當。一審庭審過程中，一審法官將對涉案工程價款的鑒定責任分配至安融地產公司，根據民事訴訟法第六十四條的規定，當事人對自己的主張有責任提出證據，在弘信建設公司無法證明涉案工程價款的情況下，應當由弘信建設公司承擔申請鑒定的責任，而不是安融地產公司。弘信建設公司在一審中未提出鑒定申請的，應當承擔舉證不利的責任，其訴訟請求應當予以駁回。綜上所述，一審法院認定事實不清，適用法律錯誤，請求二審法院支持安融地產公司上訴請求。 弘信建設公司辯稱，一、安融地產公司認為雙方簽訂的備案的《建設工程施工合同》為無效合同是錯誤的。2016年6月23日弘信建設公司與安融地產公司簽訂《建設工程施工合同》一份，安融地產公司將其開發的盛世錦園7號、8號住宅樓及對應的地下車庫全部工程承包給弘信建設公司施工。在一審開庭時安融地產公司在對《建設工程施工合同》質證時，安融地產公司完全認可，而且安融地產公司沒有提出任何異議（詳見一審開庭筆錄）。況且弘信建設公司與安融地產公司在簽訂合同之前，項目工程是弘信建設公司通過競標競價取得的，弘信建設公司已經提交了2016年6月25日由章丘市工程設計建設工程招標投標辦公室和安融地產公司加蓋印章的、編號為“章招字（2016）第ＳＧ018-5號中標通知書”為證，涉案工程的中標完全符合《中華人民共和國招標投標法》的規定。現安融地產公司以事先經過雙方協商，并以該合同違反《中華人民共和國招標投標法》第四十三條的規定，屬于無效合同的上訴理由不能成立。二、安融地產公司以其收到弘信建設公司的竣工結算文件后，在約定的期限內未予答復，其認為不應當視為已認可的竣工結算文件，該上訴理由也不能成立。工程竣工后弘信建設公司根據《建設工程施工合同》“通用合同條款”14.2.（1）的約定及“專用合同條款”14.2的約定，編制竣工結算資料并交付給安融地產公司，經結算7＃、8＃樓的工程款為18767093.56元，地下車庫工程款為8149930.97元，合計工程款為26917024.53元。根據該條款約定，安融地產公司應當在收到弘信建設公司提交的結算資料后28天內進行審核，在29天視為安融地產公司簽發竣工付款證書，再此后的14天內安融地產公司應當完成弘信建設公司的竣工結算付款，逾期56天的安融地產公司按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率的二倍支付違約金。弘信建設公司在2019年11月27日將編制的竣工結算書及竣工結算資料匯編交給安融地產公司，即安融地產公司應當在2019年12月24日之前對結算資料進行審核。因安融地產公司未提出異議，根據《建設工程價款結算暫行辦法》第十六條第一款及雙方合同第14.2條的約定，涉案工程造價為26917024.53元予以確定。自2019年12月24日起至2020年1月7日前安融地產公司應當根據弘信建設公司提交的《建設工程施工合同》、《補充協議》、《補充協議二》《補充協議三》的約定，將工程款的97%即26109513.82元全部支付給弘信建設公司，而安融地產公司僅僅支付了17215740元，安融地產公司未按照約定付款，構成違約。根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。”。另根據自2019年2月1日起施行的最高院建設工程司法解釋（二）第十二條的規定，“當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許”，弘信建設公司提交的竣工結算資料完全符合雙方約定及法律規定，同時司法解釋二進一步明確了約定結算的地位和合法性。而安融地產公司現依據2006年4月25日《最高人民法院民事審判庭關于發包人收到承包人竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，是否視為認可竣工結算文件的復函》“你院渝高法［2005］154號《關于如何理解和適用最高人民法院第二十條的請示》收悉。經研究，答復如下：同意你院審委會的第二種意見，即：適用該司法解釋第二十條的前提條件是當事人之間約定了發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，則視為認可竣工結算文件。承包人提交的竣工結算文件可以作為工程款結算的依據。建設部制定的建設工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的規定，不能簡單地推論出，雙方當事人具有發包人收到竣工結算文件一定期限內不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算的依據。”據此否認雙方合同14.2約定的效力，明顯是錯誤的。安融地產公司對該答復存在曲解、片面的認識。雙方合同第14.2約定中有“發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，則視為認可竣工結算文件”的內容，該約定與該答復并不沖突，況且在一審開庭過程中，安融地產公司明確表示不申請工程造價鑒定。3、一審的舉證責任分配得當且合法。針對弘信建設公司的主張，弘信建設公司已經提交合同書及竣工結算資料和耿毓杰收到結算資料等證據，并已經舉證證明涉案工程造價為26917024.53元。安融地產公司對工程造價不認可，安融地產公司應當就其反駁的事實承擔舉證責任，但其未提交反駁證據證實其主張。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，安融地產公司負有舉證責任，一審法院向安融地產公司同時釋明是否申請工程造價鑒定，但安融地產公司當庭表示不申請，應當視為其舉證不能。綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律得當，安融地產公司的上訴理由不能成立，請求駁回上訴，維持原判。 弘信建設公司向一審法院起訴請求：1.請求法院依法判令安融地產公司支付工程款10000784.53元，并按照約定自竣工之日至實際支付之日，按照同期銀行貸款利率向弘信建設公司支付違約金；2.因安融地產公司未按約定支付工程款，弘信建設公司同時申請人民法院將涉案的工程依法拍賣，拍賣的價款優先受償安融地產公司應付給弘信建設公司的工程款及違約金。后明確訴訟請求為：要求確認應付弘信建設公司工程款、違約金的優先受償權。3.判令安融地產公司承擔本案的訴訟費及保全費用。 一審法院認定事實：1、2016年6月21日，在安融地產公司就其在濟南市章丘區開發的“盛世錦園”住宅開發項目對外進行招標活動中，章丘市第三建筑工程公司（三建公司）中標。中標通知書載明，三建公司中標的建筑總面積為20080.43平方米，系項目的7＃、8＃樓及相應地下車庫，中標價38350353.30元。同年6月23日，安融地產公司與三建公司簽訂建設工程施工合同，工程名稱為：盛世錦園1＃-8＃樓、地下車庫、換熱站、垃圾中轉站工程施工五標段，工程地點：世紀西路以西，興業路1號。資金來源：自籌。工程內容：7＃住宅樓：地上18層、地下2層，建筑面積8222.32平方米；8＃住宅樓，地上18層，地下2層，建筑面積8209.59平方米；地下車庫;地下2層，建筑面積3648.52平方米（含部分人防工程）。總面積20080.43平方米（竣工后按實際面積結算）。計劃開工日期2016年6月25日（以實際開工日期為準），計劃竣工日期2018年11月30日。工期總日歷天數840天。質量標準：合格。簽約合同價：人民幣38350353.30元。該合同通用條款第14.2條第（1）項第二款約定，發包人在收到承包人提交竣工結算申請書后28天內未完成審批且未提出異議的，視為發包人認可承包人提交的竣工結算申清單，并自發包人收到承包人提交的竣工結算申請單后第29天起視為已簽發竣工付款證書。第（2）項約定，除專用合同條款另有約定外，發包人應在簽發竣工付款證書后的14天內，完成對承包人的竣工付款。發包人逾期付款的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率的2倍支付違約金。雙方關于質量保證金的約定為：質量保證金為5%的工程款，缺陷責任期為自工程竣工驗收合格之日起兩年，質量保證金于缺陷責任期滿一個月內，將質量保證金一次性全部返還承包人。該合同專用條款第14條約定竣工結算執行財建（2004）369號文。2、2016年9月7日，安融地產公司與三建公司簽訂“補充協議（盛世錦園總包施工合同）”一份，并約定該協議為雙方所簽訂的涉案項目《工程施工合同》的補充，當本協議與《工程施工合同》不同時，以補充協議為準。約定：涉案項目總面積約為16.57萬平方米，具體面積以車庫施工縫或后澆帶確定。工程施工期：7＃、8＃樓均為460天。工程質量標準：合格（其中主體優良）。結算方式：本工程結算單價按照合同清單綜合單價執行，工程量按照盛世錦園正式施工圖紙據實結算，詳見竣工結算要求。單體樓竣工驗收完成，付款比例付至已完成工程量的80%。工程竣工結算審核完成后30個工作日內，甲方向乙方支付至竣工結算金額的95%。結算總價的5%作為質保金。工程竣工后28天內，施工單位將整套工程結算資料及結算書報送項目公司。施工單位申報結算資料應裝訂成冊，并附有詳細目錄及編碼，以便查詢。合同預算部按程序統一委托工程造價咨詢單位進行工程結算審核。2017年1月10日，雙方又簽訂補充協議二，就工程價款作相應調整。2019年4月5日，雙方簽訂補充協議三，將質保金調整為總造價的3%，質保金留存時間為2年。3、2019年6月10日，安融地產公司組織建設單位、施工單位、勘察單位、設計單位、監理單位五方對三建公司所承建的涉案工程即盛世錦園7＃樓、8＃樓及地下車庫五標段進行了竣工驗收。工程質量驗收結論：質量合格，通過驗收。工程竣工驗收意見：該工程結構安全可靠，使用功能符合要求，技術檔案資料齊全，通過驗收。工程竣工驗收結論：該工程符合國家有關法律、法規和強制性標準的規定，質量合格，工期視為按合同約定完成，一致通過驗收。4、2019年8月9日，濟南市章丘區行政審批服務局同意盛世錦園項目竣工綜合驗收備案，并出具“房地產開發項目竣工綜合驗收備案證明”。5、涉案工程竣工后，三建公司編訂涉案工程的竣工結算書，該結算書載明：盛世錦園7＃、8＃樓工程總造價為18767093.56元；弘信建設公司承建的盛世錦園車庫總造價為8149930.97元，合計：26917024.53元。2019年11月27日，三建公司工作人員將其編制的上述竣工結算書及竣工結算資料匯編交付安融地產公司，并由該公司工作人員耿毓杰簽收。此點，一審法院已經電話核實。6、2019年6月10日后，涉案工程在完成竣工驗收后，因安融地產公司欠三建公司工程款不能支付，弘信建設公司、安融地產公司雙方又達成協議書一份，主要內容為：一、雙方確認至簽訂本協議之日，安融地產公司欠三建公司工程款約1079萬元，最終工程款以審計為準。二、安融地產公司以盛世錦園項目相關樓房銷售所得償還欠三建公司的工程款。但該合同簽訂后，安融地產公司并未履行該合同，弘信建設公司亦未收到相關工程款。7、弘信建設公司訴稱安融地產公司已支付三建公司工程款16916240元，安融地產公司認為已支付17235740，并提供證據予以證實，但弘信建設公司認為其中有2萬元是獎金，不應算作工程款，并提供證據予以證實，安融地產公司后對該2萬元為獎金也予以認可。故一審法院確認安融地產公司已支付三建公司工程款17215740元。8、“章丘市第三建筑工程公司”為集體所有制企業，于2019年下半年改制為“山東弘信建設有限公司”。 一審法院認為，本案主要需要解決兩個焦點問題，一是在弘信建設公司、安融地產公司對合同的履行存在爭議的情況下，應以中標合同為準，還是以補充協議為準。二、涉案工程造價的確認。三、工程價款優先權的確認。關于焦點一，弘信建設公司、安融地產公司于2016年6月23日簽訂建設工程施工合同，該合同內容與中標通知書所載項目名稱、施工范圍、施工質量和總價款一致，應為中標合同。雙方后又分別于2016年9月7日、2017年1月10日、2019年4月5日簽訂三份補充協議，對工程相關內容另行作了約定。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第一條第一款的規定，“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。”本案中，雙方所簽訂的中標合同與補充協議存在實質性不同而雙方現又不能達成一致的情況下，應以中標合同約定的事項為準；中標合同有約定，而三個補充協議也有約定且雙方無異議的，執行補充協議。安融地產公司辯稱弘信建設公司未在合同約定的工期內完工，但導致該結果出現的原因，是弘信建設公司的責任，還是安融地產公司的責任，雙方均未提交證據予以證實，弘信建設公司的提交的“建筑工程竣工驗收報告”已載明“工期視為按合同約定完成，”該證據為合法有效的證據，故對安融地產公司該項辯稱意見一審法院不予采納。安融地產公司辯稱弘信建設公司承建的工程未達到主體工程優良的標準，首先說涉案工程已于2019年6月10日質量驗收合格，具備交付條件，再者在弘信建設公司、安融地產公司所簽中標合同中約定的工程質量標準亦只是合格，雙方對涉案工程的質量標準有異議不能達成一致時，應以中標合同為準。第三，即使涉案樓房主體工程未達到合同約定的優良標準，但并未給安融地產公司造成實質性的損害，且雙方所簽合同中亦未對弘信建設公司該項違約應承擔什么責任予以規定，故不能阻卻弘信建設公司向安融地產公司主張工程欠款及違約責任。綜上，一審法院對弘信建設公司該項辯稱意見不予采納。安融地產公司辯稱弘信建設公司未向其提交竣工結算資料，實際情況是弘信建設公司已經提交，一審法院對此亦已核實，對安融地產公司該項辯稱意見一審法院不予采納。關于焦點二，安融地產公司尚欠弘信建設公司工程款數額的確認。雙方所簽中標合同專用條款第14條約定：“竣工結算執行財建（2004）369號文。”該文全稱為《建設工程價款結算暫行辦法》，該辦法第十六條第一款規定，“發包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在本辦法規定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。”本案中，弘信建設公司系于2019年11月27日，將其編制的竣工結算書及竣工結算資料匯編交付安融地產公司，安融地產公司至今未予審批通過或提出異議。故根據《建設工程價款結算暫行辦法》第十六條第一款的規定及雙方所簽中標合同第14.2條的約定，一審法院可以認定，安融地產公司在收到竣工結算資料后28天內未完成審批且未提出異議，視為發包人認可承包人提交的涉案工程竣工結算數額，并應在次日起14日內完成竣工付款。經計算，付款日最后一天為2020年1月7日。綜上，一審法院對弘信建設公司主張的涉案工程造價為26917024.53元予以確認，安融地產公司已支付弘信建設公司工程款17215740元，尚欠弘信建設公司工程款9701284.53元。扣除3%的質量保證金807510.74元后，安融地產公司現應支付弘信建設公司工程款為8893773.79元。質量保證金，弘信建設公司可待質量保證金的留存期限屆滿后另行主張。關于違約金的計算，可分兩個階段計算。至工程竣工驗收之日也即2019年6月10日，安融地產公司按補充協議的約定，應支付弘信建設公司工程款至80%，也即26917024.53元＊80%＝21533619.62元，已支付17215740元，此時應支付21533619.62元-已支付172165740元＝4317819.62元；根據合同約定，工程竣工結算后的付款日截止至2020年1月7日，自2020年1月8日安融地產公司工程款應付至97%而未付，安融地產公司應支付97%的工程款為26109513.79元，已付款17215740元，應付款8893773.79元，安融地產公司逾期付款，則從2020年1月8日起安融地產公司應支付弘信建設公司違約金。違約金可按中國人民銀行同期同類貸款利率計算（2019年8月20日后按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）。關于焦點三，工程價款優先權的確認。根據合同法第二百八十六條規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十七條規定，與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。第二十一條，承包人建設工程價款優先受償的范圍依照國務院有關行政部門關于建設工程價款范圍的規定確定。承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的，人民法院不予支持。本案弘信建設公司主張確認其享有建設工程價款優先受償權，符合合同法及上述司法解釋的規定，并且是在發包人應當給付建設工程款之日起六個月內，一審法院依法予以確認，因目前安融地產公司應支付弘信建設公司工程款數額為8893773.79元，故在該數額范圍內弘信建設公司享有建設工程價款優先受償權，但弘信建設公司主張違約金優先受償，有違上述司法解釋，一審法院依法不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第一條第一款、第十七條、第二十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決：一、安融房地產開發有限公司于判決生效之日起10日內支付山東弘信建設有限公司工程款8893773.79元。二、安融房地產開發有限公司于判決生效之日起10日內支付山東弘信建設有限公司工程款違約金（以本金4317819.62元為基數，自2019年6月11起至2019年8月19日止，按中國人民銀行同期同類貸款利率計算，自2019年8月20日起至2020年1月7日止，按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算，以本金8893773.79元為基數，自2020年1月8日起至工程款結清之日止，按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）。三、山東弘信建設有限公司在8893773.79元的工程款范圍內，就其承建的、安融房地產開發有限公司開發的“盛世錦園”項目7＃、8＃樓及地下車庫（非人防工程部分）拍賣價款及地下車庫（人防工程部分）的使用權轉讓款或租金享有優先受償權。四、駁回山東弘信建設有限公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費81805元，由山東弘信建設有限公司負擔7805元，安融房地產開發有限公司負擔74000元；申請費5000元，由山東弘信建設有限公司負擔500元，安融房地產開發有限公司負擔4500元。 二審中，當事人沒有提交新證據。本院對一審查明的事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費81805元，由上訴人安融房地產開發有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判員尹遜航 二〇二〇年五月二十八日 書記員李宜濂

2020-08-11