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原告徐保民與被告何奇、被告揭陽市建設發展總公司德州分公司（后文簡稱揭陽建發公司德州分公司）提供勞務者受害責任糾紛一案，本院于2019年10月31日立案受理后，依法適用普通程序，組成合議庭公開開庭進行了審理。原告委托代理人徐濤、蔣麗華、被告何奇及其委托代理人陳瑞峰、被告揭陽建發公司德州分公司委托代理人左征到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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原告徐保民向本院提出訴訟請求：1、要求二被告賠償原告各項損失總計360682.46元（醫藥費72569.11元、鑒定費2720元、護理費21660.4元、誤工費93000元、矯形器具費2000元、營養費6850元、伙食補助費6850元、傷殘補助124744.2元、交通費5870元、二次手術費9312元、精神損害賠償15000元、復印費165元）；2、判令二被告承擔訴訟費等費用。事實與理由：原告徐保民受雇于被告何奇，被告何奇是被告揭陽建發公司德州分公司的小包工頭。2019年04月，被告何奇雇傭原告到被告揭陽建發公司德州分公司承包施工的德州東北商貿物流城汽車城工地從事建筑地面抹灰工作。原告勞動報酬按平方米計算，約日工資300-400元左右。2019年05月18日，原告在工作中因安全保護設施不牢固，在4米高處墜落致傷，被工友及被告何奇送往當地醫院治療，經診斷原告脛骨平臺骨折、根骨骨折、腰椎骨折等。2019年05月23日原告轉入鐵嶺市中心醫院繼續住院治療，2019年09月20日治療好轉出院。2020年03月11日經司法鑒定為9級傷殘一處、10級傷殘一處。現原告為維護合法利益、特提起訴訟。 被告何奇辯稱：一、被告何奇是自然人，不具有所謂承包工程項目的施工資質，也不構成用工的主體，被告何奇與本案的原告都是在為施工方打工，掙取人工費，本案的實際雇主是施工方；二、本案原告的人身損害的成因是基于二方面原因：1原告自身的原因，原告如果行走正常的施工通道，也就是走水泥樓梯是不會發生摔傷事故的，原告的摔傷是因為違反操作規程，爬行設備檢查通道的鋼筋陡梯所致，因此原告自身存在違規操作重大過錯；2、原告爬行鋼筋陡梯固定不牢發生松動至原告跌落，也是一種原告受傷的意外因素，安裝陡梯的施工方，對此是否應負部分責任；三、本案中被告何奇沒有任何過錯，對此事故不應承擔責任。對原告請求數額中的誤工費，因原告沒有固定收入，應按農村人均收入計算。原告主張的護理費沒有醫囑，應該沒有護理費。主張營養費需要有醫囑記載。 被告揭陽建發公司德州分公司辯稱：一、原告同被告揭陽建發公司德州分公司之間不存在勞務及雇傭關系，根據侵權責任法的規定，本案案由應有勞務關系存在，被告何奇與被告揭陽建發公司德州分公司之間的關系為承攬關系，本被告非賠償義務主體，不同意承擔原告提出的賠償請求。雇傭一般是指根據當事人約定，一方于一定或不定的期限內為他方提供勞務，他方給付報酬的契約。傳統的雇傭關系是勞務關系的基本類型，考察雇傭關系是否成立，主要看以下幾點：1、雙方是否有雇傭合同（包括口頭合同）；2、雇員是否在雇主處獲得報酬；3、雇員是否以提供勞務為主要內容；4、雇員是否受雇主的控制、指揮和監督。其中第3、4點是確認雇傭關系的核心。承攬合同關系一般是指當事人雙方關于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方接受該成果并給付一定報酬的合同關系。完成工作并交付成果的一方為承攬人，接受承攬人的工作成果并給付報酬的一方為定作人。承攬人所完成的工作成果為定作物。承攬的特征有：1、承攬以完成一定的工作成果為目的。2、承攬的標的是特定的工作成果。3、承攬人在完成工作中具有獨立性，定作人只有在不影響承攬人工作的前提下，才能對承攬人的工作情況進行指示、監督和檢查。4、承攬人自行承擔風險，獨立完成工作。本案中原告受雇于本案被告何奇，被告何奇在本被告處承攬了屋面保溫砂漿的施工作業項目，原告不聽從本被告的指揮，也不在本被告處取得勞動報酬，本被告只針對承攬人被告何奇結算并支付整個項目的人工費，況且全部人工費已結算完畢。本被告未明確要求施工進度，只最終驗收定制成果。二、原告自身在損害發生時存在嚴重過錯，應當適用一般過錯的歸責原則確定賠償義務人及賠償權利人的責任承擔比例。1、原告違反安全施工作業規定，未盡到自身安全注意義務，故其自身亦應當承擔相應的責任。根據《侵權責任法》第三十五條第二款“提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。”之規定，本案中的侵權責任應適用一般過錯責任的歸責原則。原告違反施工作業流程，擅自選擇非施工人員進出施工場地通道，未盡到自身安全注意義務，其具有嚴重過錯，應承擔不小于60%的過錯責任；2、本被告在整個事故發生過程中，工作人員不在現場指揮作業，更沒有指示原告做同承攬施工內容無關的工作，在發包項目時要求承包人為其雇員購買人身保險，在事故發生及承包人選任中不存在任何過錯，并且在被告何奇完成了定制成果后全額撥付了人工費，故不應當承擔賠償責任。 庭審中原告徐保民所舉證明材料如下： 1、有原告簽字的工程結算單，證明原告受被告何奇雇傭在德州東北商貿物流城汽車城工地施工。被告何奇沒有異議，予以采信； 2、視頻光盤，用于證明事發工地現場沒有安全警示禁止施工人員在設備檢查通道鋼筋陡梯通行。被告方無異議，予以采信； 3、原告在德州市人民醫院及鐵嶺市中心醫院的住院病歷，用于證明原告受傷后的診斷及治療情況。被告方均對真實性沒有異議，予以采信； 4、德州市人民醫院及鐵嶺市中心醫院醫療費票據7張，用于證明原告支付醫療費計72569.11元。被告方對真實性沒有異議，予以采信； 5、矯形器具費發票，用于證明原告購買矯形器具支付的費用2000元。被告方沒有異議，予以采信； 6、四海擔架車交通費收據，用于證明原告支付自德州到鐵嶺轉院所用交通費4500元。被告方認為此票據不正規，但此項費用屬原告必然支出的費用，同意由法庭酌定。經本院審核認為，此票據非正規票據，但考慮到德州至鐵嶺的距離、原告的傷勢、原告未提供其他交通費票據的具體情況，本院酌定原告支出交通費計4000元； 7、復印費收據一張，用于證明原告支付復印費165元。被告方沒有異議，予以采信； 8、鐵嶺中天法律司法鑒定所司法鑒定意見書，用于證明原告受傷構成一處九級傷殘、一處十級傷殘。取內固定物費用需要9312元。被告方對真實性沒有異議，予以采信； 9、鑒定費發票一張，用于證明原告支付鑒定費2720元。被告方沒有異議，予以采信。 庭審中被告何奇所舉證明材料如下： 1、原告施工現場照片2張，用于證明施工現場修有人行通道，而原告走的是設備檢查井應急爬梯發生的事故。原告對真實性沒有異議，予以采信； 2、原告妻子金桂菊出具的收條一張，用于證明被告何奇已為原告支付醫療費26000元。原告沒有異議，予以采信； 3、工程結算單，用于證明工程結算時，原告徐保民在內的所有工人都簽字。原告及被告揭陽建發公司德州分公司均對真實性沒有異議，予以采信。 庭審中被告揭陽建發公司德州分公司舉證如下： 1、施工工地現場照片6張及視頻光盤一張，用于證明事故發生的現場情況，施工人員正常進出施工現場的通道同原告擅自選擇的通道非同一通道。原告對真實性沒有異議，予以采信； 2、工程結算單一份、何奇簽字的收據2份，用于證明被告何奇與被告揭陽建發公司德州分公司工程款結算完畢，被告何奇負責給工人投保險等。原告和被告何奇對真實性沒有異議，予以采信。 經庭審舉證、質證、認證并結合當事人陳述一致的情況確定案件事實如下： 2019年04月，原告徐保民被被告何奇找到其從被告揭陽建發公司德州分公司處分包到的德州東北商貿物流城汽車城施工項目工地從事建筑地面抹灰工作，由被告何奇給原告支付勞務費用。2019年05月18日，原告在施工過程中，因其選擇設備檢查通道鋼筋陡梯通行，因陡梯鋼筋扶手松動致原告墜落受傷。原告所施工工地備有專門供施工人員上下通行的樓梯通道，但原告選擇通行的設備檢查通道當時未設禁止通行標志。原告受傷后先后到德州市人民醫院和鐵嶺市中心醫院住院治療，診斷為多部位受傷、腰椎骨折、左脛骨近端粉碎骨折、左腓骨近端骨折、右根骨粉碎骨折、右脛骨前下緣骨折等。原告在德州市人民醫院住院治療4天，住院期間為一級護理。原告在鐵嶺市中心醫院住院治療120天，其中一級護理9天，二級護理111天。經原告申請和本院委托，鐵嶺中天法醫司法鑒定所于2020年03月30日作出鐵嶺中天司鑒所（2020）臨鑒字第5號司法鑒定意見書，鑒定結論為：1、原告徐保民右跟粉碎骨折、右距骨骨折、右足足弓結構完全破壞，評定為人體損傷九級殘疾；2、原告徐保民左脛骨平臺骨折、左腓骨近端骨折、左膝關節功能喪失33%，評定為人體損傷十級殘疾；3、原告徐保民骨折內固定物愈合后需手術取出，費用為9312元。原告因傷支付醫療費72569.11元、矯形器具費2000元、鑒定費2720元、復印費165元、交通費4000元。原告受傷后，被告何奇為原告支付醫療費26000元。在事故發生后，被告何奇與被告揭陽建發公司德州分公司進行了分包工程的結算，根據工程結算單記載，此結算費用已包括但不限于工資、意外保險、路費、住宿、稅費等，包安全文明施工，包工傷意外險等全部由被告何奇負責，與被告揭陽建發公司德州分公司無關。被告何奇在上述工程結算單和領取工程款憑證上簽字

一、被告何奇于本判決生效后10日內賠償原告徐保民各項損失計178209.48元【（醫療費72569.11元＋伙食補助費6200元＋營養費3000元＋矯形器具費2000元＋二次手術費9312元＋傷殘賠償金109195.80元＋護理費19782.80元＋誤工費48497.40元＋交通費4000元＋鑒定費2720元＋復印費165元）＊70%＋精神損害賠償金10000元-被告何奇已付26000元】，被告揭陽市建設發展總公司德州分公司負連帶賠償責任，如逾期履行，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定執行； 二、駁回原告徐保民的其他的訴訟請求。 案件受理費6479元（原告預交），由被告何奇負擔3864元，被告揭陽市建設發展總公司德州分公司對被告何奇負擔的案件受理費負連帶責任，原告徐保民負擔2615元。 如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于遼寧省鐵嶺市中級人民法院。上訴人須預交上訴費6479元，否則按撤回上訴處理

審判長謝貴清 人民陪審員康偉莉 人民陪審員王文樹 二〇二〇年七月十四日 書記員于亞達

2020-08-14