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上訴人亳州建工有限公司因與被上訴人安徽維葉藥業有限公司建設工程施工合同糾紛一案，不服亳州市譙城區人民法院（2020）皖1602民初169號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年7月23日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人亳州建工有限公司的委托訴訟代理人周鑫，被上訴人安徽維葉藥業有限公司的法定代表人楊漫漫、委托訴訟代理人馬超平，到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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亳州建工有限公司上訴請求：撤銷原審判決，本案一、二審訴訟費用由安徽維葉藥業有限公司承擔。事實和理由：一、原審判決違反法定程序，剝奪了亳州建工有限公司的答辯權利，影響到案件正確判決。1.安徽維葉藥業有限公司變更訴訟請求超過法定時限。原審案件于2020年4月2日進行了開庭審理并辯論結束，而安徽維葉藥業有限公司于同年4月6日向原審法院申請變更其訴訟請求，要求對其第一項訴訟請求先行判決。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》規定，當事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。很顯然，安徽維葉藥業有限公司提出變更訴訟請求的時間，不僅在舉證期限屆滿之后，也在辯論終結之后，嚴重超過法定期限。2.原審法院未將安徽維葉藥業有限公司變更訴訟請求事項告知亳州建工有限公司，也未重新給予亳州建工有限公司舉證期限，更未給予亳州建工有限公司對此訴訟請求的答辯權利。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》規定，當事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴的，人民法院應當根據案件具體情況重新確定舉證期限。而在本案中，原審法院并未告知安徽維葉藥業有限公司變更訴訟請求事宜，也未重新確定舉證期限，也未通知亳州建工有限公司對上述變更訴訟請求進行答辯。二、原審判決違反法定程序，判決內容不符合先行判決的法定條件。本案的判決內容與安徽維葉藥業有限公司的其他訴訟請求存在不可分割性，與亳州建工有限公司的反訴請求也存在必然的緊密聯系，原審法院就一部分沒查清的事實先行判決違反法律規定。三、原審判決認定事實不清，證據不足。1.原審判決對于雙方就案涉工程簽訂的兩份《建設工程施工合同》的效力，認定事實不清。合同依法解除的前提是合同具備合法有效性，而在本案中，原審判決并未就上述兩份合同是否有效作出任何釋明和判定，故原審法院就上述兩份合同解除的法定前提的事實認定不清。2.原審判決解除兩份施工合同的前提條件并不具備。案涉工程是未完工的建設工程項目，庭審過程中，亳州建工有限公司已申請工程造價鑒定。鑒定機構于2020年5月15日進行了現場勘驗。原審判令解除兩份施工合同的前提條件并不具備，理由如下：首先，案涉工程系未完工狀態，依據現行的司法鑒定規則，只能依據現場勘驗來核定工程量，雖然鑒定機構已完成現場勘驗，但鑒定報告初稿和定稿尚未出具，無法保證雙方當事人對于依據現場勘驗計算的工程量結果無異議，也無法保證鑒定單位在接受鑒定異議后無需重新進行現場勘驗。其次，如果判令解除上述兩份施工合同，安徽維葉藥業有限公司另行施工就會完全破壞施工現場，產生亳州建工有限公司與第三人施工的工程混淆，勢必會造成鑒定不能，由此產生的法律后果無人承擔。故請求撤銷原審判決。 安徽維葉藥業有限公司辯稱：一、安徽維葉藥業有限公司沒有變更訴訟請求，不存在亳州建工有限公司上訴理由中所提出的就變更訴訟請求給予舉證期限、答辯期限等程序問題。2020年4月6日，安徽維葉藥業有限公司向原審法院提出的是“對要求解除合同先行判決的申請書”，該申請的內容并不是訴訟請求的變更，原審法院也是在查清案件事實的基礎上對安徽維葉藥業有限公司訴訟請求第一項先行判決，對其他訴求待審理后再行裁判。因此，本案原審中不存在亳州建工有限公司所稱的沒有給予其舉證期限、答辯期限的問題。二、安徽維葉藥業有限公司是基于《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條“人民法院審理案件，其中一部分事實已經清楚，可以就該部分先行判決。”的規定，提出先行判決的申請，原審法院判決解除涉案兩合同，其事實認定及法律適用均無瑕疵，依法應予維持。為了提高民事審判的效率，也為了避免擴大訴訟當事人的損失，法律明確規定了人民法院就事實已經查清的部分，可以先行判決。在本案中，考慮到要對案涉工程進行鑒定，也考慮到因鑒定時間過長，會造成安徽維葉藥業有限公司的損失擴大，為減少損失，才基于法律規定，向原審法院提出就合同效力先行判決的申請，該先行判決的申請顯然不是變更訴訟請求。三、原審判決確認2018年1月25日簽訂的《建設工程施工合同》和2018年5月25日簽訂的《建設工程施工合同》于2019年12月24日解除，有事實和法律依據。1.亳州建工有限公司已經用實際行為表示不再履行兩份建設工程施工合同。亳州建工有限公司不但沒有按照合同約定時間完工，卻于2018年10月份就擅自停工。在安徽維葉藥業有限公司要求亳州建工有限公司復工的交涉中，亳州建工有限公司明確表示不愿意復工，用實際行為表示不再履行兩份建設工程施工合同，已造成安徽維葉藥業有限公司的合同目的不能實現。2.按照合同法規定，亳州建工有限公司在2016年12月24日收到安徽維葉藥業有限公司寄送的“解除合同通知書”時，案涉兩份“建設工程施工合同解除”。合同法規定，當事人一方依照該法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。2019年12月24日，亳州建工有限公司收到安徽維葉藥業有限公司寄送的“解除合同通知書”，該解除合同通知書明確約定，如果亳州建工有限公司對解除合同效力有異議，可在收到之日起五個工作日內，向譙城區人民法院提出異議。但其并未提出。3.兩份“建設工程施工合同”均約定亳州建工有限公司不履行合同義務，超過15天合同自動終止。本案中，亳州建工有限公司已延期521天，案涉合同均已自動終止。4.原審法院在勘驗現場后判決解除合同并不影響已完成工程量的價款的認定。鑒定機構已于2020年5月15日進行了現場勘驗，已固定了亳州建工有限公司所完成的工程量。5.不先行確認案涉合同效力，將會進一步擴大安徽維葉藥業有限公司的損失。亳州建工有限公司已不再復工，致使案涉工程一直處于停工狀態。因案涉工程不能按時完工交付使用，造成安徽維葉藥業有限公司的經營計劃不能完成，與第三方的合作合同等不能按時履行，損失進一步的擴大。原審法院鑒于保障當事人的合法利益，減少損失，根據本案的實際情況就查明的事實根據法律規定先行判決解除合同，符合法律規定。請求駁回亳州建工有限公司的上訴請求。 安徽維葉藥業有限公司向原審法院提出訴訟請求：一、請求確認雙方于2018年1月25日簽訂的《建設工程施工合同》和2018年5月25日簽訂的《建設工程施工合同》于2019年12月24日解除;二、請求判令亳州建工有限公司撤離施工現場，并向安徽維葉藥業有限公司返還領取的2018年1月25日《建設工程施工合同》中建設工程施工圖紙4套、2018年5月25日《建設工程施工合同》中建設工程施工圖紙4套；三、請求判令亳州建工有限公司向安徽維葉藥業有限公司支付逾期竣工違約金104.2萬元（違約金計算按照合同約定按2000元／天計算）；四、請求判令安徽維葉藥業有限公司對亳州建工有限公司已完成的合格工程量按50%的比例支付工程價款；五、本案訴訟費用由亳州建工有限公司承擔。 亳州建工有限公司向原審法院提出反訴請求：一、判令反訴被告支付工程款及損失暫定1300萬元及逾期付款利息（暫主張1300萬元，具體工程款、損失及利息待工程造價鑒定后另行確定）；二、判令反訴原告在上述工程款范圍內對涉案工程折價或拍賣的價款享有優先受償權；三、判令反訴被告承擔本案的訴訟費用。 原審法院認定事實：2018年1月25日，雙方簽訂《建設工程施工合同》，合同約定安徽維葉藥業有限公司將其廠區（花茶車間、食品車間土建、安裝）工程發包給亳州建工有限公司施工，簽約合同價為:建筑面積約10360平方米,稅前按實際建筑面積930元／平方米承包，稅前總造價為9634800元，合同含稅價為9923844元。約定工期365天，自2018年1月30日至2019年1月30日止。該工程于2018年3月6日下發開工令，結束工期應為2019年3月6日。 2018年5月25日，雙方簽訂《建設工程施工合同》，合同約定安徽維葉藥業有限公司將其成品庫、飲片車間、生產車間、綜合樓工程（土建、安裝）發包給亳州建工有限公司施工，簽約合同價為:建筑面積約19178.3平方米，稅前按實際建筑面積1094元／平方米承包，稅前總造價為20981060.2元，合同含稅價為21610492.01元。約定工期365天，自2018年5月30日至2019年5月30日止。該合同簽訂后亳州建工有限公司即進場施工。 兩份合同專用條款3.5條均約定該工程除勞務分包外的所有工程禁止分包。雙方所簽訂的兩份建設工程施工合同專用條款7.5.2條均約定:因承包人原因造成工期延誤，逾期竣工違約金的計算方法為:工期每延期一天支付違約金2000天，該建設工程施工合同16.2.3均約定:施工過程中如承包人違約，不履行合同義務時間超過15天，合同自動終止，招標人只支付已完成工程量50%的價款，并且履約保證金不予退還。安徽維葉藥業有限公司已向亳州建工有限公司支付工程總價款6207205元。2019年12月24日，安徽維葉藥業有限公司向亳州建工有限公司送達兩份解除合同通知書，亳州建工有限公司于2020年2月26日向安徽維葉藥業有限公司出具了關于《解除合同通知書》的復函。 本案在審理過程中，亳州建工有限公司向原審法院提交鑒定申請，提出對其承建的安徽維葉藥業有限公司工程的總造價進行鑒定。原審法院已委托鑒定機構進行鑒定，并于2020年5月15日進行了現場勘驗。 2020年4月6日,安徽維葉藥業有限公司向原審法院申請對其訴訟請求第一項“請求依法確認原、被告于2018年1月25日簽訂的《建設工程施工合同》和2018年5月25日簽訂《建設工程施工合同》于2019年12月24日解除”先行判決。 2020年4月15日，亳州建工有限公司向原審法院提出訴訟保全申請，申請凍結安徽維葉藥業有限公司銀行存款1300萬元或查封、扣押其相當于1300萬元的其他財產。原審法院于2020年4月15日作出民事裁定書，凍結安徽維葉藥業有限公司名下銀行存款1300萬元。 原審法院認為:安徽維葉藥業有限公司提供的證據能夠證明亳州建工有限公司未能在合同約定的期限內完工,且亳州建工有限公司已經停工。考慮案涉工程于2018年3月開工至今歷時3年仍未完工,現仍處于停工狀態,且雙方對應付工程款數額、違約責任和賠償事宜爭議較大,亳州建工有限公司已經提出申請對已完成的工程量價款進行鑒定，原審法院已組織雙方對工程現狀進行了勘驗，本案仍需時間審理,而案涉工程持續停工將致損失進一步擴大,為保障當事人的合法利益、減少損失,根據本案實際情況,原審法院對安徽維葉藥業有限公司提出“確認原、被告于2018年1月25日簽訂的《建設工程施工合同》和2018年5月25日簽訂的《建設工程施工合同》于2019年12月24日解除”的訴訟請求先行判決。對安徽維葉藥業有限公司的其他訴訟請求、亳州建工有限公司的反訴請求繼續審理后再行裁判。 綜上所述,安徽維葉藥業有限公司請求確認雙方于2018年1月25日簽訂的《建設工程施工合同》和2018年5月25日簽訂《建設工程施工合同》于2019年12月24日解除的訴訟請求理由成立,應予以支持。原審法院依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第九十三條、第九十六條,《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條之規定,判決:一、確認安徽維葉藥業有限公司與亳州建工有限公司于2018年1月25日、5月25日簽訂的《建設工程施工合同》于2019年12月24日解除。二、安徽維葉藥業有限公司的其他訴訟請求、亳州建工有限公司的反訴請求待原審法院另行解決。 案件受理費80元，由安徽維葉藥業有限公司負擔。 二審開庭期間雙方舉證質證階段，雙方均表示沒有新證據提供。但在法庭辯論階段前，安徽維葉藥業有限公司又向法庭出示一組證據。擬證明亳州建工有限公司將案涉工程違法分包。亳州建工有限公司對該超出舉證期限提交的證據的三性均有異議，對其證明目的不予認可。 本院將結合查明案件事實進行綜合認定。 本院另查明，安徽維葉藥業有限公司已向亳州建工有限公司支付工程總價款600余萬元。鑒定機構已出具鑒定報告初稿，現在征求意見中。 本院對原審法院查明的其他事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費80元，由亳州建工有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長懷峰 審判員王艷東 審判員沙啟峰 二〇二〇年八月十九日 法官助理孫曼 書記員韓振宇

2020-09-01