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上訴人廣東蒙娜麗莎新型材料集團有限公司（以下簡稱“廣東蒙娜麗莎公司”）因與被上訴人武漢市蒙娜麗莎裝飾工程有限公司（以下簡稱“武漢蒙娜麗莎公司”）侵害商標權及不正當競爭糾紛一案，不服湖北省武漢市中級人民法院（2013）鄂武漢中知初字第01543號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭于2014年2月28日公開開庭審理了本案。上訴人廣東蒙娜麗莎公司的委托代理人肖志遠、被上訴人武漢蒙娜麗莎公司的委托代理人游峰到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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廣東蒙娜麗莎公司一審訴稱：我公司是一家從事陶瓷及裝飾產品生產、銷售以及裝飾工程的公司，享有的第1476867號商標先后獲得廣東省著名商標、中國馳名商標、廣東省名牌產品、中國名牌產品等多項榮譽。我公司使用的第1476867號商標的商品于1998年進入武漢市場。2012年12月，我公司通過網絡檢索發現，武漢蒙娜麗莎公司字號與我公司第1476867號商標的文字相同，武漢蒙娜麗莎公司與我公司無任何投資關系，亦無第1476867號商標許可使用關系，另外，2009年5月，武漢蒙娜麗莎公司還向國家商標局申請注冊商標。武漢蒙娜麗莎公司利用“蒙娜麗莎”商號開展裝飾公司業務以及申請注冊商標的行為，主觀上故意攀附我公司第1476867號馳名商標的商譽，客觀上易引起相關消費者的混淆誤認。因此，武漢蒙娜麗莎公司的行為構成對我公司第1476867號商標的侵犯，同時也構成不當正競爭，為維護我公司合法權益，故訴至法院，請求判令武漢蒙娜麗莎公司：1、立即停止使用含有“蒙娜麗莎”的企業名稱，變更企業名稱且更改后的企業名稱不得含有“蒙娜麗莎”字樣；2、賠償經濟損失人民幣10萬元（人民幣，下同）并公開道歉；3、承擔本案訴訟費。 一審法院經審理查明： （一）廣東蒙娜麗莎公司及武漢蒙娜麗莎公司基本情況 2000年12月21日，南海市西樵樵東陶瓷裝飾材料有限公司企業名稱變更為南海市蒙娜麗莎陶瓷有限公司，經營范圍相應變更。在原來加工、制造陶瓷產品，銷售陶瓷及原料，包裝材料、建筑材料、機械設備之外，增加水暖器材、五金配件、化工原料（危險品除外）。注冊資本也由120萬變更為300萬。2002年4月24日，南海市蒙娜麗莎陶瓷有限公司企業名稱變更為廣東蒙娜麗莎陶瓷有限公司，注冊資本由300萬變更為1000萬。2011年5月6日，廣東蒙娜麗莎陶瓷有限公司變更為廣東蒙娜麗莎新型材料集團有限公司，經營范圍也進行相應的變更，在原有經營范圍上，增加室內外裝飾工程（持有效的資質證經營）、計算機維修、提供計算機系統集成服務等。2003年1月27日，武漢市美雅裝飾材料有限公司變更企業名稱為武漢市蒙娜麗莎裝飾工程有限公司。變更后公司經營地址為武漢市硚口區漢西路鐵路建材市場Ｂ-206號。經營范圍由陶瓷制品、裝飾材料的銷售變更為裝飾工程施工設計，涂料、五金電料、建筑陶瓷、衛生潔具、防火材料銷售。2003年6月2日，武漢市蒙娜麗莎裝飾工程有限公司住所地變更為武漢市雄楚大街楊家灣549號尚文創業城2-6號，2005年5月19日，該公司住所地又變更為武漢市洪山區徐東路凱旋門廣場Ｂ座707號。2008年11月6日，該公司住所地又變更為武漢市吳家山臺商投資銀湖產業園特13號。 （二）廣東蒙娜麗莎公司第1476867號商標、“蒙娜麗莎”牌產品以及企業自身獲得榮譽等方面事實 案外人南海市樵東陶瓷有限公司經注冊取得第1476867號注冊商標，核定使用商品為19類，包括非金屬地板磚、瓷磚、建筑用非金屬墻磚、建筑用嵌磚，有效期限為2000年11月21日至2010年11月20日；2001年2月28日，南海市蒙娜麗莎陶瓷有限公司受讓取得第1476867號注冊商標；2003年12月14日，廣東蒙娜麗莎陶瓷有限公司受讓取得第1476867號注冊商標。2010年9月12日，第1476867號商標經續展，有效期自2010年11月21日至2020年11月20日。2011年6月28日，第1476867號商標變更注冊名義人為廣東蒙娜麗莎新型材料集團有限公司。2003年1月、2006年1月、2008年12月，廣東蒙娜麗莎陶瓷有限公司第1476867號商標分別被認定為廣東省著名商標，認定商品為：非金屬地板磚、瓷磚、建筑用嵌磚。國家工商行政管理總局商標局商標馳字（2006）第131號文認定廣東蒙娜麗莎陶瓷有限公司使用在商標注冊用商品和服務國際分類第19類瓷磚商品上的“蒙娜麗莎ＭＯＮＡＬＩＳＡ及圖”注冊商標為馳名商標，（2006）佛中法民三初字第204號民事判決書認定第1476867號商標為馳名商標。2001年12月，南海市蒙娜麗莎陶瓷有限公司《雪花白石拋光磚研制開發》榮獲南海市2001年度科技進步二等獎；2002年4月，中國建材工程建設協會授予廣東蒙娜麗莎陶瓷有限公司“蒙娜麗莎”牌玻化拋光磚、釉面磚、仿古磚中國建材工程建設推薦產品；2002年6月，廣東蒙娜麗莎陶瓷有限公司被中國市場研究中心評定為中國質量、服務、信譽ＡＡＡ級企業；2002年9月，廣東省質量技術監督局授予廣東蒙娜麗莎陶瓷有限公司生產的蒙娜麗莎牌陶瓷地磚為廣東省名牌產品；2003年4月，廣東蒙娜麗莎陶瓷有限公司的微晶玻璃彩飾磚（微晶石）被科學技術部火炬高科技產業開發中心評定為國家級火炬計劃項目；2003年6月，廣東蒙娜麗莎陶瓷有限公司被廣東省科技廳評定為高新技術企業，2003年6月，廣東蒙娜麗莎陶瓷有限公司的微晶玻璃彩飾磚（微晶石）獲得佛山市科技進步獎獎勵；2003年7月，廣東蒙娜麗莎陶瓷有限公司的微晶石800＊800、夜光磚250＊350被廣東省科學技術廳評定為廣東省重點新產品；2003年9月，國家質量監督檢驗檢疫總局授予廣東蒙娜麗莎陶瓷有限公司生產的蒙娜麗莎牌建筑陶瓷為中國名牌產品；2003年11月，廣東省蒙娜麗莎陶瓷有限公司的“微晶石”榮獲佛山市陶瓷工業協會評定的2002至2003年度“佛山市建筑衛生陶瓷優秀新產品”稱號；2003年12月，廣東蒙娜麗莎陶瓷有限公司《幻影石系列產品》榮獲佛山市南海區人民政府頒發的佛山市南海區2003年度科技進步二等獎；2005年9月，廣東省質量技術監督局授予廣東蒙娜麗莎陶瓷有限公司生產的蒙娜麗莎牌陶瓷地磚為廣東省名牌產品；2008年10月，廣東省質量技術監督局授予廣東蒙娜麗莎陶瓷有限公司生產的蒙娜麗莎牌陶瓷墻地磚為廣東省名牌產品。自2007年始，廣東蒙娜麗莎陶瓷有限公司先后參與建筑衛生陶瓷單位產品能源消耗限額、建筑飾面材料鏡向光澤度測定方法、建筑陶瓷薄板應用技術規程、建筑幕墻用瓷板等相關標準的制定。2011年4月、5月期間，上海商報、重慶青年報、沈陽晚報、大連晚報、都市時報、濟南日報、海峽消費報等媒體均以“五一‘磚’享盛惠蒙娜麗莎引領時尚家裝”為標題，對蒙娜麗莎陶瓷進行了宣傳報道。 （三）武漢蒙娜麗莎公司獲得榮譽等方面事實 2003年12月，武漢蒙娜麗莎公司承擔的湖北省煙草公司新業大廈裝飾工程榮獲武漢建筑裝飾工程黃鶴獎銀獎工程，2007年4與30日，武漢蒙娜麗莎公司獲得建筑裝修裝飾工程專業承包壹級資質，證書編號：Ｂ103404201010124-4／4。2010年3月25日，湖北省住房和城鄉建設廳向武漢蒙娜麗莎公司頒發建筑施工安全生產許可證，有效期至2013年12月31日。2010年8月20日，武漢蒙娜麗莎公司承擔施工的武漢市青山區人防指揮中心裝飾工程項目，被評為2009年度武漢市建筑裝飾優質（黃鶴樓）工程。2010年8月28日，長江日報進行了跟蹤報道。武漢蒙娜麗莎公司先后取得湖北工程建設信息網頒發的網員證書、先后參與武漢黃金口科技產業開發有限公司、湖北省洪湖市國家稅務局綜合樓室內裝飾工程建設項目施工招投標工作。還先后獲得消費者滿意單位、行業之星、湖北省行業綜合實力十強企業、武漢地區建筑裝飾先進企業、ＡＡＡ級信用示范施工單位、守合同重信用企業、建筑裝飾先進企業。 （四）廣東蒙娜麗莎公司指控武漢蒙娜麗莎公司侵權事實 2013年3月26日，公證員孔洋、黎勇根據廣東蒙娜麗莎公司的申請，對武漢蒙娜麗莎公司涉嫌商標侵權及不正當競爭行為進行證據保全，公證書記載內容及附件顯示：在百度搜索欄輸入“武漢蒙娜麗莎裝飾工程有限公司建筑英才網招聘廣東”，對該頁面ＱＱ截圖。點擊該頁面上的第一項“武漢市蒙娜麗莎裝飾工程有限公司所有職位—招聘職位列表—建筑英才網”頁面，分兩次對整個頁面ＱＱ截圖。點擊該列表頁面第三項“在崗省級分公司經理（工作地點廣東廣州市）”，進入“招牌在崗省級分公司經理—廣東—廣州市—武漢市蒙娜麗莎裝飾工程有限公司招聘在崗省級分公司經理—建筑英才網”頁面，分兩次進行ＱＱ截圖。點擊該頁面第四項“中國建設招標網”，進入“中國建設招標網”頁面，在“標訊搜索”下的搜索欄輸入“武漢蒙娜麗莎裝飾工程有限公司”，對該頁面ＱＱ截圖。上述截圖作為附件黏貼在公證書附件中。2009年5月6日，武漢蒙娜麗莎公司向商標局申請注冊商標。 （五）其他相關事實 2000年6月10日，武漢市美雅裝飾材料有限公司與武漢市鐵路分局漢西車站簽訂武漢市房屋租賃合同，該租賃合同約定：武漢市美雅裝飾材料有限公司承租位于武漢市硚口區漢西路鐵路建材市場Ｂ-206號的房屋，該租賃合同還對租賃期限、租金等進行約定。2002年7月，南海市樵東陶瓷有限公司雪花白拋光磚600ｘ600被認定為國家重點新產品，（2003）國免字（44027077）南海市樵東陶瓷有限公司蒙娜麗莎牌、樵東牌陶瓷墻地磚被認定為質量免檢產品，免檢有效期：2003年1月至2006年1月。根據中國馳名商標網顯示，建材市場內有眾多品牌被認定為馳名商標。 一審法院認為： （一）第1476867號商標是否滿足馳名商標的構成要件 《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第二條第（二）項規定，當事人以商標馳名作為事實根據，以企業名稱與其馳名商標相同或者近似為由，提起的侵犯商標權或者不正當競爭訴訟，人民法院根據案件具體情況，認為確有必要的，可對所涉商標是否馳名作出認定。根據上述規定，馳名商標司法認定應該遵循被動認定、按需認定原則，對當事人明確提出請求且不認定不足以制止侵權始有認定的可能。庭審中，廣東蒙娜麗莎公司主張以第1476867號商標馳名為基礎，指控武漢蒙娜麗莎公司登記及使用企業名稱等行為構成商標侵權及不正當競爭，根據上述法律規定，一審法院應對第1476867號商標是否馳名進行評述。《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第五條規定，當事人主張商標馳名的，應當根據案件具體情況，提供下列證據，證明被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為發生時，其商標已屬馳名：（一）使用該商標的商品的市場份額、銷售區域、利稅等；（二）該商標的持續使用時間；（三）該商標的宣傳或者促銷活動的方式、持續時間、程度、資金投入和地域范圍；（四）該商標曾被作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標享有的市場聲譽；（六）證明該商標已屬馳名的其他事實。前款所涉及的商標使用的時間、范圍、方式等，包括其核準注冊前持續使用的情形。對于商標使用時間長短、行業排名、市場調查報告、市場價值評估報告、是否曾被認定為著名商標等證據，人民法院應當結合認定商標馳名的其他證據，客觀、全面地進行審查。廣東蒙娜麗莎公司第1476867號商標在武漢蒙娜麗莎公司變更為現企業名稱前僅注冊3年，雖獲得了在廣東地區具有一定知名度的廣東省著名商標，但該知名度顯然不能推定在我國其他大部分地區為相關公眾廣為知悉，而全國范圍內廣為知悉則為商標馳名的基本要求。廣東蒙娜麗莎公司還提交了2006年10月國家工商行政管理總局認定第1476867號商標為馳名商標的批復以及（2006）佛中法民三初字第204號認定第1476867號商標為馳名商標的民事判決書。但批復僅能證明在2006年時，第1476867號商標達到馳名程度，而無法證明其于2003年即已經達到馳名程度。民事判決書是否生效并無證據證明，且該判決書認定的馳名的證據從其審理查明的內容看，也是對2006年時第1476867號商標獲得知名度的相關事實的認定，同樣無法說明其于2003年時既已經達到馳名的程度。且廣東蒙娜麗莎公司并未提交2003年1月27日前，使用該商標的商品的市場份額、銷售區域、利稅、宣傳或者促銷活動的方式、持續時間、程度、資金投入、地域范圍等方面證據以證明該商標已經在國內為相關公眾所知悉，綜上，廣東蒙娜麗莎公司雖然具備認定馳名商標的必要性前提要件，但廣東蒙娜麗莎公司提供的證據不足以證明武漢蒙娜麗莎公司企業名稱變更前第1476867號商標已經馳名。 （二）武漢蒙娜麗莎公司是否侵犯廣東蒙娜麗莎公司第1476867號商標專用權或構成不正當競爭 一審庭審中，廣東蒙娜麗莎公司指控武漢蒙娜麗莎公司商標侵權行為及不正當競爭主要體現為：登記及使用企業名稱在互聯網上進行公開招聘；申請注冊商標的行為。對此，一審法院分別評述如下： 1、武漢蒙娜麗莎公司登記及使用企業名稱、申請注冊商標行為是否侵犯第1476867號商標專用權。第一、武漢蒙娜麗莎公司登記及使用企業名稱是否侵犯第1476867號商標專用權。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項的規定，將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的，屬于商標侵權行為。根據上述規定，企業字號與注冊商標沖突構成商標侵權需滿足：一、字號與在先注冊商標構成相同或近似；二、字號存在突出使用的情形，具有獨立的識別功能；三、消費者存在混淆、誤認的可能。本案中，“蒙娜麗莎”系被告企業字號，該字號與廣東蒙娜麗莎公司第1476867號商標中的核心部位即文字部分相同。根據公證保全的證據顯示，武漢蒙娜麗莎公司通過建筑英才網進行招聘時，并未簡化使用或者突出使用而是規范使用其企業名稱。而突出使用其企業名稱，使其具有獨立識別功能則是構成商標侵權的必備要件。故武漢蒙娜麗莎公司規范使用其企業名稱的行為并不侵犯廣東蒙娜麗莎公司第1476867號商標專用權。第二、武漢蒙娜麗莎公司申請注冊商標行為是否侵犯第1476867號商標專用權。《中華人民共和國商標法實施條例》第三條規定，商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。根據上述規定，商標使用是將商標投入商業經營活動中，用以標識和區分商品來源。申請注冊商標的行為系為使用注冊商標的行政申請行為，并非將其投入商業經營活動中，不屬于商標法意義上的商標使用行為。另外，根據商標法的一般原理，構成商標侵權需以被控標識被用作商標或具備與商標相當功能的其他標識為前提，唯如此，方可能導致消費者的混淆或誤認，武漢蒙娜麗莎公司注冊申請行為非商標使用行為，不可能導致消費者的混淆或誤認，不構成對廣東蒙娜麗莎公司第1476867號商標專用權。 2、武漢蒙娜麗莎公司登記及使用企業名稱、申請注冊商標行為是否構成不正當競爭。第一、武漢蒙娜麗莎公司登記及使用企業名稱行為是否構成不正當競爭。《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條規定，經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。廣東蒙娜麗莎公司指控武漢蒙娜麗莎公司登記及使用含有“蒙娜麗莎”文字的企業名稱，不當利用其注冊商標商譽違反誠實信用原則，構成不正當競爭。商標權與企業名稱權同為合法權利，當兩種權利發生沖突時，在認定是否構成不正當競爭時，應該依據誠實信用和保護在先權利的原則處理。廣東蒙娜麗莎公司庭審中提交了廣東省著名商標、廣東省名牌產品、中國名牌產品等證據證明武漢蒙娜麗莎公司在變更企業名稱時，其第1476867號商標已為相關公眾所知悉，具有較高知名度，武漢蒙娜麗莎公司變更企業名稱時具有攀附其第1476867號商標商譽的不正當競爭行為。雖然，廣東省著名商標、廣東省名牌產品、中國名牌產品等證據可以證明涉案第1476867號商標具有一定的知名度，但如上所述，廣東蒙娜麗莎公司并沒有足夠證據證明第1476867號商標在武漢蒙娜麗莎公司變更企業名稱時業已馳名。加之，廣東蒙娜麗莎公司第1476867號注冊商標核定使用商品為19類，主要包括非金屬地板磚、瓷磚、建筑用非金屬墻磚。武漢蒙娜麗莎公司主營業務為裝飾工程施工設計，涂料，建筑陶瓷，衛生潔具等，雙方提供的商品、服務雖然存在一定交叉，但鑒于雙方行業屬性、經營范圍存在一定差異，這會導致雙方在市場經營活動中擁有不同的營銷方式、渠道、客戶群等，在廣東蒙娜麗莎公司第1476867號商標尚未馳名的情況下，雙方在經營活動中導致相關公眾產生混淆的可能性并不大，事實上，廣東蒙娜麗莎公司庭審中也未能提供相關混淆的證據，據此，也難以推定武漢蒙娜麗莎公司存在攀附廣東蒙娜麗莎公司商譽的主觀惡意。因此，武漢蒙娜麗莎公司登記及使用企業名稱行為并不構成不正當競爭。第二、武漢蒙娜麗莎公司申請注冊商標行為是否構成不正當競爭。廣東蒙娜麗莎公司指控武漢蒙娜麗莎公司申請注冊商標行為構成不正當競爭。對此，一審法院認為，武漢蒙娜麗莎公司申請行為系依法定程序取得商標專用權的行政程序，反不正當競爭法調整的是市場經營活動中的經營行為，兩種行為在性質上完全不同，申請行為本身并不會破壞公平有序的競爭秩序，因此，武漢蒙娜麗莎公司申請注冊行為并未構成不正當競爭。 廣東蒙娜麗莎公司在庭審中提供了一張名片，欲證明武漢蒙娜麗莎公司在經營活動中使用標識開展經營業務，侵犯了其第1476867號商標專用權并構成不正當競爭，但廣東蒙娜麗莎公司缺乏其他證據印證該名片系武漢蒙娜麗莎公司經營活動中使用的名片，加之，武漢蒙娜麗莎公司不予認可該名片系其經營使用，故對此項指控一審法院不予認定。 綜上，武漢蒙娜麗莎公司登記、使用企業名稱及申請注冊商標行為并未侵犯廣東蒙娜麗莎公司第1476867號商標專用權，亦未構成不正當競爭。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、《中華人民共和國商標法實施條例》第三條、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項、《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第二條、第五條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規定，判決：駁回廣東蒙娜麗莎新型材料集團有限公司全部訴訟請求。案件受理費2300元，由廣東蒙娜麗莎新型材料集團有限公司負擔。 上訴人廣東蒙娜麗莎公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求：撤銷（2013）鄂武漢中知初字第01543號民事判決，改判武漢蒙娜麗莎公司立即停止使用含有“蒙娜麗莎”的企業名稱，變更企業名稱且更改后的企業名稱不得含有“蒙娜麗莎”字樣，賠償上訴人經濟損失10萬元并公開道歉；承擔一、二審訴訟費用。事實與理由：1、原判決認定事實不清、理由不足。一是原判決認為上訴人提供的證據不足以證明其合法持有的“蒙娜麗莎及圖”商標在被上訴人變更企業名稱時即已達到馳名程度有誤。上訴人的第1476867號商標在被上訴人變更企業名稱時已經具有很高知名度，且得到廣東省佛山市中級人民法院（2006）佛中法民三初字第204號民事判決所認定；二是一審法院認定被上訴人與上訴人代理商經營位置毗鄰的證據真實性，但卻認定“雙方在市場經營中擁有不同的營銷方式、渠道、客戶群體等”，系明顯錯誤；三是一審法院認為申請商標注冊行為系行政行為不會侵犯民事權益明顯錯誤，本案中被上訴人申請注冊商標行為是一種為后面開展業務、以名片等方式進行推廣宣傳的準備工作。2、原判決適用法律錯誤。一是一審法院認為上訴人主張的商標非馳名商標，無法獲得跨類保護錯誤；二是即使上訴人主張的商標不構成馳名商標，也不表明被上訴人涉案行為不構成侵權。被上訴人的經營范圍無論是變更之前還是變更之后，都與上訴人的經營范圍相同或類似，構成侵權；三是被上訴人變更公司名稱具有明顯故意。被上訴人與上訴人的代理商經營店鋪毗鄰且處于同一行業，應當知道上訴人商標的知名性；四是被上訴人更名后，事實上造成了相關公眾的混淆。 被上訴人武漢蒙娜麗莎公司答辯稱：1、上訴人與被上訴人提供的商品或者服務根本不相同；2、被上訴人在企業名稱中使用“蒙娜麗莎”字樣不會導致公眾的混淆與誤認，也不會損害上訴人的利益；3、被上訴人變更企業名稱前，上訴人注冊的第1476867號商標不具備馳名商標的條件；4、被上訴人在企業名稱中使用“蒙娜麗莎”字樣，不存在攀附上訴人商標商譽；5、被上訴人將“武漢市蒙娜麗莎裝飾工程有限公司”作為企業名稱已使用十年，已取得較高知名度及市場區分度，上訴人無權要求其更名。 上訴人廣東蒙娜麗莎公司二審期間提交了八組證據：第一組證據是廣東蒙娜麗莎公司的歷史、概況，擬證明廣東蒙娜麗莎公司的發展歷程，上訴人現有企業名稱的變化與原企業廣東蒙娜麗莎陶瓷有限公司等在商標權等民事權利上具有同一性和延續性；第二組證據是“蒙娜麗莎”品牌注冊情況及實際使用狀態，擬證明“蒙娜麗莎”品牌注冊情況，1999年起第1476867號商標就已經用于瓷磚產品；第三組證據是2000-2005年“蒙娜麗莎”品牌瓷磚產品部分國內銷售發票134張，擬證明上訴人銷售使用“蒙娜麗莎及圖”商標商品的國內地域范圍，包括時間、地域范圍、銷售數量等，國內客戶范圍包括北京、重慶、四川、寧夏、山東等；第四組證據是2000-2005年“蒙娜麗莎”品牌瓷磚國外主要客戶名冊，擬證明上訴人銷售使用“蒙娜麗莎及圖”商標商品的國外地域范圍，包括時間、地域范圍、銷售數量等，國外銷售范圍包括俄羅斯、特立尼達和多巴哥、希臘、格魯吉亞等；第五組證據是2000-2005年蒙娜麗莎公司行業排名、主要經濟指標情況及納稅證明材料，擬證明使用第1476867號“蒙娜麗莎ＭＯＮＡＬＩＳＡ及圖”商標的商品質量、數量與影響力；第六組證據是“蒙娜麗莎”品牌瓷磚產品生產基地、建設工程及國內、外銷售情況材料，擬證明上訴人的科技實力、產品質量；第七組證據是1999-2005年歷年來廣告投入，擬證明上訴人對第1476867號“蒙娜麗莎ＭＯＮＡＬＩＳＡ及圖”商標的持續廣告投入很大，使該商標在第19類商品領域相關公眾中具有全國知名度；第八組證據是“蒙娜麗莎”品牌遭受侵權并積極維權的證明材料，擬證明第1476867號“蒙娜麗莎ＭＯＮＡＬＩＳＡ及圖”商標受保護的記錄。 被上訴人武漢蒙娜麗莎公司質證稱，對該八組證據均不予認可。理由：第一，上訴人二審期間提交的八組證據形成時間為2006年，一審期間上訴人可以提交但未提交，不屬于新證據；第二，八組證據均來自于廣東省佛山市中級人民法院（2006）佛中法民三初字第204號民事判決，但該判決書未記載證據的采信情況且判決書是否生效也未知；第三，上述八組證據雖然復印自廣東省佛山市中級人民法院，但本質上仍是復印件，上訴人想要將這八組證據作為本案證據，應提交原件。 經合議庭評議，對上訴人廣東蒙娜麗莎公司提交的證據作如下認證：關于第一組證據，上訴人提交的廣東蒙娜麗莎陶瓷有限公司歷史演變情況簡介、公司營業執照、公司企業設立及變更工商檔案，一審判決書在查明事實部分已經進行了確認，本院不再重新確認；關于上訴人提交的公司廠房、技術中心、生產線、展廳等共28張照片，由于照片均為復印件，照片內容非常模糊，也無法確認照片的拍攝時間，對其真實性及關聯性不予確認。關于第二組證據，上訴人提交的第1476867號商標注冊證及《廣東省著名商標證》及續展證明一審中已經提交，一審判決已對相關事實予以確認，本院不再重新確認；上訴人提交的第3263410號商標、第1765162號商標、第3406138號商標等證據，與本案待證事實無關，對其關聯性不予認可；上訴人提交的“蒙娜麗莎”系列商標最早使用說明、商標理念、顯著性、視覺識別系統文件及宣傳冊、產品包裝、手提袋照片等證據，只是籠統地證明“蒙娜麗莎”系列商標的使用及宣傳情況，無法與涉案第1476867號商標構成對應關系，對其關聯性不予確認；上訴人提交的廣東蒙娜麗莎陶瓷有限公司與佛山市樵東陶瓷有限公司、佛山市蒙娜麗莎實業有限公司、廣東清遠蒙娜麗莎建陶有限公司之間簽訂的《商標使用許可合同》等證據，均為復印件，合同內容字跡不清，合同落款公章亦無從辨別；其中兩份許可合同起始時間為2003年9月1日、2005年1月1日，與本案待證事實無關；另一份為2001年1月1日，許可合同的乙方即被許可人為佛山市蒙娜麗莎實業有限公司，為廣東地區企業，許可使用的商標為“蒙娜麗莎”系列商標，不能與本案涉案商標構成對應關系，對其關聯性不予確認。關于第三組證據，上訴人提交的2000-2005年“蒙娜麗莎”品牌瓷磚產品部分國內銷售發票134張，其中共有59張為2003年1月27日之前不同企業開具的發票，其余發票均為該時間之后開具的發票，與本案待證事實無關。這59張發票中，部分發票上銷貨單位落款為南海市樵東陶瓷有限公司，部分落款為廣東蒙娜麗莎陶瓷有限公司，上述兩公司在產品上使用的商標均不限于涉案第1476867號商標，故不能證明上訴人使用涉案商標的情況，對其關聯性不予認可。關于第四組證據，上訴人提交的2000-2005年“蒙娜麗莎”品牌瓷磚國外銷售情況，主要包括客戶名冊、部分國外地區展廳內部照片、其他相關公司出具的證明、部分銷售發票及報關單，上述證據與本案涉案商標在國內是否具有知名度無關，對其關聯性不予確認。關于第五組證據，上訴人提交的佛山市南海區統計局對“蒙娜麗莎”品牌瓷磚產品2004年產量、銷售量、銷售收入、出口額等幾項經濟指標出具的證明、佛山市陶瓷行業協會出具的《2005年度佛山市建筑陶瓷行業納稅大戶企業名單》、佛山市人民政府佛府（2005）8號《關于表彰佛山市2004年度納稅大戶的通報》、佛府（2006）6號《關于表彰佛山市2005年度納稅大戶的通報》等均為2003年1月27日被上訴人變更企業名稱之后的資料，與本案不具有關聯性；關于中國陶瓷工業協會出具的2002-2005年行業排名證明、廣東陶瓷協會出具的2002-2005年“蒙娜麗莎”品牌瓷磚產量、銷售量、銷售收入、出口額等幾項經濟指標證明，上述兩項證明均為行業協會出具，證明內容均為“蒙娜麗莎”系列品牌綜合排名及銷售情況，不能證明涉案商標的使用情況，對其關聯性亦不予確認。關于第六組證據，上訴人在該組證據中提交的“蒙娜麗莎”品牌瓷磚產品生產基地照片14張、“蒙娜麗莎”品牌瓷磚產品使用于國內的部分建筑工程照片35張、北京、上海、成都、杭州、昆明五大城市展廳內部照片73張，上述照片均為復印件，且從照片上無法分辨瓷磚品牌，亦不清楚照片形成時間，對其真實性和關聯性不予確認；上訴人提交的“蒙娜麗莎”全國銷售網絡匯總表及北京地區展廳明細表，為上訴人單方提供的公司內部制作的表格，表格上無公司蓋章，且均為復印件，對其真實性不予認可；上訴人提交的1999-2005年“蒙娜麗莎”品牌瓷磚產品部分國內經銷合同71份，該71份合同時間跨度為1999年至2005年，且部分合同標注的產品品牌不只是“蒙娜麗莎”，還有“樵東牌”，無法證明與本案涉案商標形成對應關系，對其關聯性不予確認；本組證據中其它證據均為重復提交的證據，在此不予重新認證。關于第七組證據，上訴人提交的證據材料主要為廣告投入情況，其中《廣告統計表》為上訴人公司單方材料，《專項審計報告》審計對象為2004年、2005年廣告投入情況，大部分廣告合同、廣告費發票形成于2003年1月27日之后，部分發票的付款人為案外人南海市樵東陶瓷公司，部分廣告合同中載明的產品品牌不只是“蒙娜麗莎”，還有“樵東”。該組證據不能與本案待證事實形成關聯，對其不予認可。關于第八組證據，上訴人提交的廣東蒙娜麗莎陶瓷有限公司提出商標異議材料、針對“蒙娜麗莎”品牌仿冒廠商向工商行政管理部門提出投訴的材料、對江門某企業提起“蒙娜麗莎”侵權訴訟材料，與本案待證事實無關；對于上訴人提交的涉案商標被國家工商行政管理局商標局認定為“瓷磚”產品上的馳名商標的證明材料，該材料僅能證明2006年涉案商標被認定為馳名商標，但本案待證的事實是2003年之前涉案商標是否馳名，故對該份證據的證明目的不予認可。 二審經審理查明，一審查明的事實屬實，本院依法予以確認。 根據當事人的上訴請求、理由及答辯意見，本案二審的爭議焦點為：1、上訴人的第1476867號商標是否滿足馳名商標認定的構成要件。2、被上訴人的涉案行為是否構成商標侵權及不正當競爭。對此

駁回上訴，維持原判。 本案二審案件受理費人民幣2300元，由上訴人廣東蒙娜麗莎新型材料集團有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長劉建新 代理審判員陳輝 代理審判員張浩 二〇一四年四月十六日 書記員葉宇

2014-04-16