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上訴人汪輝、深圳市望家歡貿易有限公司（以下簡稱望家歡公司）因與被上訴人望家歡農產品集團有限公司（以下簡稱望家歡集團）、望家歡農產品集團有限公司寶安配送中心（以下簡稱望家歡寶安配送中心）勞動爭議糾紛一案，不服廣東省深圳市福田區人民法院（2018）粵0304民初43135號民事判決，向本院提起上訴，本院于2019年7月29日立案后，依法組成合議庭進行了審理，本案現已審理終結

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上訴人汪輝上訴請求：判令望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心向汪輝支付2016年8月1日至2018年7月30日加班費146764.8（39.2元／小時×1152小時×1.5＋39.2元／小時×1008小時×2）元、2011年9月26日至2018年7月30日夜班補助費10000元、違法解除勞動合同賠償金171231.2元、2018年8月1日至2018年8月8日拖欠工資3936元、律師費10000元，合計341932元。事實與理由：1.汪輝于2011年9月26日入職，其中望家歡公司為勞動合同的簽署主體，望家歡寶安配送中心為汪輝被違法辭退前的實際用人單位，望家歡集團為望家歡寶安配送中心的總公司且為向汪輝發放工資和購買社保的主體，所以望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心應對本案承擔連帶責任。2.自汪輝入職以來，經常被安排加班但未依法支付加班費，近2年即2016年8月1日至2018年7月30日，汪輝每周工作6天，平均每周工作日延長加班時間12小時，每周休息日加班10.5小時，原審判決認定汪輝每天上班8小時與事實不符。對方提交的打卡記錄與汪輝的實際工作時間不符，且該打卡記錄虛假，制表人王閣于2018年8月1日才入職，無法制作2017年1月1日起的打卡記錄，該證據不能被采信。3.汪輝入職時公司告知晚上加班會有每月的夜班補助120元，但從未支付。4.關于違法解除勞動合同賠償金，最后一份勞動合同期限截止至2019年9月25日，2018年7月30日上午，望家歡集團員工岳明麗告知汪輝，望家歡寶安配送中心負責人郭濤已招到新的行政經理王閣并要求汪輝離職，汪輝不同意，便要求其等通知，此后汪輝均有正常上班，望家歡寶安配送中心于2018年8月3日要求汪輝與新招的行政經理王閣完成交接后仍讓汪輝繼續等通知，8月6日望家歡寶安配送中心《返崗通知》寫明汪輝自2018年7月30日開始連續未上班，但其仲裁階段提交的打卡記錄反映了汪輝2018年7月30日及之后有打卡上班的事實，證明其所述虛假。望家歡寶安配送中心刻意制造汪輝嚴重違紀的虛假事實，同時因其長期安排汪輝加班卻未依法支付加班工資，汪輝于8月7日通過微信與ＥＭＳ郵寄方式分別向望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心發送《告知函》要求其依法支付拖欠的加班費并如實反映情況，但望家歡寶安配送中心不但不支付加班費，反而告知其不用再去上班了，汪輝不同意仍然正常上班，其于8月8日下午在汪輝正常工作時強行將考勤打卡機中的信息刪除，導致汪輝無法再打卡，望家歡寶安配送中心仲裁階段提交的答辯書也確認了其于2018年8月8日將汪輝的卡注銷的事實，之后兩日汪輝正常上班但望家歡寶安配送中心要求汪輝立即離開并不予安排任何工作，而后更是不讓汪輝進入公司，望家歡寶安配送中心已經用行動違法解除了與汪輝的勞動關系，依照法律規定應向汪輝支付違法解除勞動合同賠償金，原審判決認定雙方系協商一致解除勞動合同關系有誤，本案應屬于望家歡寶安配送中心違法解除勞動合同的情形。5.望家歡寶安配送中心至今仍拖欠汪輝2018年8月1日至2018年8月8日的工資拒不發放，嚴重違反法律規定。6.汪輝因本案支出律師費10000元，應由望家歡寶安配送中心承擔。 上訴人望家歡公司答辯意見與上訴意見一致， 上訴人望家歡公司上訴請求：1.撤銷原審判決，并依法改判駁回汪輝的訴訟請求；2.本案的全部訴訟費由汪輝承擔。事實與理由：1.汪輝主張雙方的勞動關系于2018年8月8日被用人單位強行解除沒有事實依據，依法應承擔舉證不能的法律后果。2018年8月7日，汪輝向望家歡公司發出《告知函》，該事實證明2018年8月7日，雙方的勞動關系尚在履行期間且此前望家歡公司并未解除勞動關系，汪輝系以拖欠加班費為由，行使被迫解除勞動關系的權利。汪輝在《勞動仲裁申請書》中又稱“被申請人在雙方勞動關系存續期間無法定理由強行解除與申請人的勞動關系”，即雙方勞動關系已由望家歡公司無法定理由強行解除。勞動仲裁庭審時，汪輝陳述“與第一被（申請人）勞動關系已于2018年8月8日解除，解除原因：第二被（申請人）處的行政總監（在）2018.7.30口頭通知與申（請人）的勞動關系……”。其以上主張及陳述是矛盾的，且對于勞動關系已由用人單位強行解除的主張，沒有任何證據予以證明。2.本案并不符合“可視為經雙方協商一致解除勞動合同”的情形。汪輝在勞動仲裁庭審中已確認其并沒有行使被迫解除勞動關系的權利，望家歡公司也從來沒有解除雙方的勞動關系，且于2018年8月6日向汪輝發出《返崗通知》要求其返崗上班，雙方的勞動關系一直未被解除。原審判決認定視為雙方系協商一致解除勞動合同關系，沒有事實依據。3.望家歡公司已足額支付汪輝休息日加班費。汪輝在勞動仲裁庭審時已確認2016年10月、2017年1月-3月、2018年7月的工資明細表的真實性，原審判決未予采信該證據有誤。證據《調動單》顯示，汪輝自2017年4月起的基本工資加固定加班工資為4945元，住房津貼700元，通訊津貼80元，該金額與汪輝2017年4月至2018年2月的工資明細表金額完全一致，表明汪輝的工資按照《調動單》約定發放。2017年4月后的工資表雖未顯示支付加班費，但加班費已計入“實際基本工資”中，且2017年4月后的工資明細表均經汪輝審核并簽字確認，表明汪輝對工資明細表的各項數額均無異議。原審判決對該證據不予采信有誤。上述證據充分證明2017年4月至2018年6月的休息日加班工資已計算在實際基本工資中，望家歡公司無須另行支付該費用。 上訴人汪輝辯稱，1.根據原審查明并認定的部分事實，望家歡確實存在拖欠汪輝加班工資的情況。在望家歡已招聘到接替汪輝職位的行政經理王閣并口頭要求汪輝離職的前提下，汪輝向望家歡發出《告知函》，主張被拖欠加班費并擬行使被迫解除權沒有不妥，然后望家歡在收到汪輝發送的《告知函》后，卻擅自刪除打卡機的考勤信息及指示保安阻止汪輝進入公司的行為，系已通過實際行動單方違法解除與汪輝的勞動合同關系,故汪輝在仲裁階段主張勞動關系由望家歡沒有法定理由強行解除，同樣符合事實。汪輝在仲裁及原審中的主張并沒有矛盾，其主張所對應的均是望家歡存在違法損害勞動者合法權益的行為，并單方違法解除勞動合同的關系。2.對于望家歡上訴理由中提到的工資表及《調動單》效力問題，意見同原審中的質證意見。 被上訴人望家歡集團、望家歡寶安配送中心辯稱，與望家歡公司的意見一致。 汪輝一審的訴訟請求為：1.望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心共同支付2016年8月1日至2018年7月30日期間延長工作時間加班工資146764.8元；2.望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心共同支付2011年9月26日至2018年7月30日期間夜班補助費10000元；3.望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心共同支付違法解除勞動合同的賠償金171231.2元；4.望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心支付2018年8月1日至8月8日拖欠工資3936元；5.望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心共同支付律師費10000元。 原審法院經審理查明并認為，一、勞動關系情況：汪輝于2011年9月26日入職望家歡公司，并與其簽訂了勞動合同，最后一份勞動合同期限為2014年9月25日至2019年9月25日。入職起汪輝被派至望家歡農產品集團有限公司平湖分公司處任職行政經理，之后被派至望家歡寶安配送中心任職行政經理，望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心為關聯企業。法院認為，汪輝與望家歡公司存在勞動關系，本案基于勞動關系產生的工資、加班工資、經濟補償金等均應由望家歡公司承擔。二、入職時間：2011年9月26日。三、工作崗位：行政經理。四、月工資標準：汪輝對仲裁確認的月工資標準為基本工資（自2016年8月1日起為3585.13元，自2017年1月1日起為3000元，自2017年4月1日起為4945元，自2018年3月1日起為6824元，自2018年7月1日起為5004元）＋績效工資＋住房津貼＋通訊津貼予以認可，望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心對此不予認可，辯稱其2017年4月1日起基本工資為3585.13元，自2018年3月1日起基本工資為5004元。法院認為，望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心在獲取證據能力方面較勞動者更占優勢，而未能就其主張向法院提交有效證據。應承擔舉證不能的不利后果，故采信汪輝主張，確認汪輝月工資標準為基本工資（自2016年8月1日起為3585.13元，自2017年1月1日起為3000元，自2017年4月1日起為4945元，自2018年3月1日起為6824元，自2018年7月1日起為5004元）＋績效工資＋住房津貼＋通訊津貼。五、最后一天上班時間：2018年8月8日。六、離職前十二個月月平均工資：11799.13元。七、關于2016年8月1日至2018年7月30日期間延長工作時間加班工資：汪輝主張在2016年8月1日至2018年7月30日期間，每周工作6天，平均每周工作日延長加班時間12小時，延長工作時間共計加班1152小時，望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心未足額支付上述期間延長工作時間加班工資。望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心辯稱汪輝上述期間每天上班8小時，不存在延長工作時間加班，并提交了《2016年8月1日至2018年8月8日打卡記錄》予以證明。汪輝僅認可2017年1月18日至2018年8月8日期間打卡記錄，并確認每天打卡時間為8:30-12:00、14:00-18:30，但主張打卡時間僅能記錄其每天在公司的出入時間，無法體現具體上班時長。法院認為，汪輝確認每天打卡時間為8:30-12:00、14:00-18:30，即8小時，并未超出約定的正常工作時間。汪輝未能就其主張的工作日延長工作時間進行有效舉證，應承擔舉證不能的不利后果，故對其主張不予采信，依法采信望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心的主張，即汪輝每天上班8小時，據此，汪輝關于2016年8月1日至2018年7月30日期間延長工作時間加班工資的請求缺乏事實依據，不予支持。八、關于2016年8月1日至2018年7月30日期間休息日加班工資：如前所述，依法認定汪輝每天上班8小時，另，汪輝與望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心均確認汪輝每周上班6天，對此予以確認。汪輝主張望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心未支付其2016年8月1日至2018年7月30日期間休息日加班工資。望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心主張工資里已包含休息日加班工資，并提交了調動單、望家歡農產品集團有限公司平湖分公司2016年8月、2016年10月-12月行政部薪資發放表、2017年1月至3月員工工資發放明細表、2017年4月至2018年7月寶安公司行政部工資明細表證明其主張。汪輝僅認可有其簽字確認的工資表（2016年8月、2016年11月-12月）的真實性，但對工資表中關于加班費一欄不予認可。另，望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心提交了調動單證明汪輝于2017年4月后的工資組成，汪輝認可該證據真實性，但主張2017年4月后的工資構成有變動，望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心并非完全按照該調動單發放工資。法院認為，該調動單雖有汪輝簽字，但結合汪輝提交的經望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心確認真實性的工資單和銀行流水，可知其2017年4月后的工資發放總數額并非依照調動單上載明的薪資情況發放，故對該調動單不予采信。證據工資表除2016年8月、2016年11月-12月份外，均無汪輝簽字確認，故對除2016年8月、2016年11月-12月份工資表真實性不予采信，2016年8月、2016年11月-12月份工資表有原件核對且有汪輝簽名，對其真實性予以確認。（一）2016年8月1日至12月31日休息日期間加班工資：2016年8月、2016年11月至12月的工資表顯示每月均已支付汪輝該期間休息日加班工資1318.67元，經核算，該期間休息日加班工資已足額支付，汪輝未能向法院提交相關證據證明上述期間望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心未足額發放其加班費，應承擔舉證不能的不利后果。故，汪輝主張的2016年8月、2016年11月至12月期間休息日加班工資的請求缺乏事實依據，不予支持。另，望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心未能提交其已支付汪輝2016年9月、10月休息日加班費的相關證據，應承擔舉證不能的不利后果，故望家歡公司應支付汪輝2016年9月、10月休息日加班工資2637.32元（計算方法：3585.13÷21.75×4×2×200%）。（二）2017年1月至3月休息日期間加班工資：望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心提交的2017年1月至3月員工工資發放明細表并無汪輝的簽字確認且汪輝否認其真實性，望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心未能提交其他證據證明其主張，應承擔舉證不能的不利后果，故望家歡公司應支付汪輝2017年1月至3月休息日期間加班工資3310.34元（計算方法：3000÷21.75×4×3×200%）。（三）2017年4月至2018年6月休息日期間加班工資：望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心提交經汪輝確認真實性的2017年4月至2018年6月的工資表顯示2017年4月1日至2018年6月30日期間加班費均為0，其未提交證據證明其已支付汪輝該期間休息日加班工資，亦未提交有效證據證明該期間工資已包含休息日加班工資，應承擔舉證不能的法律后果，故，望家歡公司應支付汪輝2017年4月1日至2018年6月30日期間休息日加班工資33738.72元（計算方式：4945÷21.75×48×200%＋6824÷21.75÷8×8×19×200%）。（四）2018年7月休息日期間加班工資：望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心提交的2018年7月保安公司行政部工資明細表并無汪輝的簽字確認且汪輝否認其真實性，其未能提交其他證據證明其主張，應承擔舉證不能的不利后果，故望家歡公司應支付汪輝2018年7月休息日期間加班工資1840.55元（計算方法：5004÷21.75×4×200%）。九、關于違法解除勞動合同關系賠償金：汪輝主張因其工作崗位被其他人代替，望家歡集團處行政總監于2018年7月30日口頭解除與汪輝的勞動關系，故汪輝于2018年8月7日向望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心郵寄《告知函》，《告知函》載明“……現請貴公司及該中心于收到本告知函之日起3日內向本人支付近兩年加班費148748元，否則本人將依法解除與貴司簽訂的勞動合同，要求貴司支付拖欠本人的全部費用。”汪輝提交了與岳明麗微信聊天記錄、現場打卡錄像等證明其主張。望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心確認收到《告知函》，主張其從未向汪輝提出解除勞動關系，并于2018年8月6日向汪輝發出《返崗通知》，要求其返崗上班，故雙方勞動關系未解除。依據前述，望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心確實存在未足額支付汪輝工資，但因雙方當事人均未能提交有效證據證明各自主張，視為雙方系協商一致解除勞動合同關系，故望家歡公司需支付汪輝解除勞動關系經濟補償金82593.91元（計算方法：11799.13×7）。十、關于夜班補助：汪輝主張其與望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心口頭約定夜班補助每月120元，但在職期間其從未向汪輝發放過夜班補助。望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心否認與汪輝有約定夜班補助。汪輝未能就其主張提供有效證據，應承擔舉證不能的不利后果，故汪輝該項訴訟請求缺乏事實依據，不予支持。十一、關于2018年8月1日至8月8日拖欠工資：汪輝該項訴求未經仲裁前置程序，該請求不屬本案的審理范圍，故法院不予處理。十二、關于律師費：按照法律規定及法院支持汪輝的比率，根據《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》第五十八條，望家歡公司應承擔被汪輝的律師費3739.35元（計算方法：124120.84÷331932×10000×100%）。十三、仲裁案號：深福勞人仲案［2018］1984號。十四、仲裁請求：1、望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心共同支付2011年9月26日至2018年7月30日期間延長工作時間加班工資68738元，2016年8月1日至2018年7月30日期間休息日加班工資80008元；2、望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心共同支付2011年9月26日至2018年7月30日期間夜班補助費10000元；3、望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心共同支付違法解除勞動合同的賠償金171231.2元；4、望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心共同支付律師費10000元。十五、仲裁結果：1、望家歡公司支付汪輝2017年1月1日至2017年3月31日期間休息日加班工資差額1930.78元，2017年4月1日至2018年6月30日期間休息日加班工資33738.72元；2、望家歡公司支付汪輝律師費1000元；3、駁回汪輝其他仲裁請求。十六、望家歡公司、望家歡集團、望家歡寶安配送中心訴訟請求：1、望家歡公司無需支付汪輝2017年1月1日至2017年3月31日期間休息日加班工資差額1930.78元，2017年4月1日至2018年6月30日期間休息日加班工資33738.72元；2、望家歡公司無需支付汪輝律師費1000元；3、汪輝承擔本案訴訟費用。依據《中華人民共和國勞動法》第四十四條、第五十條、《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條、第四十七條、《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》第五十八條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條規定，判決：一、被告深圳市望家歡貿易有限公司應支付原告汪輝2016年9月1日至2016年10月30日休息日加班工資2637.32元，被告深圳市望家歡貿易有限公司支付原告汪輝2017年1月1日至2017年3月31日期間休息日加班工資3310.34元，2017年4月1日至2018年6月30日期間休息日加班工資33738.72元；2018年7月1日至2018年7月30日期間休息日加班工資1840.55元；二、被告深圳市望家歡貿易有限公司支付原告汪輝經濟補償金82593.91元；三、被告深圳市望家歡貿易有限公司支付原告汪輝律師費3739.35元；四、駁回原告汪輝其他訴訟請求。五、駁回被告深圳市望家歡貿易有限公司、望家歡農產品集團有限公司、望家歡農產品集團有限公司寶安配送中心其他訴訟請求。上述款項，被告深圳市望家歡貿易有限公司應在判決生效之日起十日內履行完畢。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費10元，由被告深圳市望家歡貿易有限公司負擔。 本院二審查明的事實與原審一致

一、維持廣東省深圳市福田區人民法院（2018）粵0304民初43135號民事判決第二、三項； 二、撤銷廣東省深圳市福田區人民法院（2018）粵0304民初43135號民事判決第四、五項； 三、變更廣東省深圳市福田區人民法院（2018）粵0304民初43135號民事判決第一項為：上訴人深圳市望家歡貿易有限公司應支付上訴人汪輝2016年9月、2017年4月-2018年6月休息日加班工資35066.5元； 四、駁回上訴人汪輝其他訴訟請求。 二審案件受理費10元，由望家歡公司負擔。 本判決為終審判決

審判長曾瑞香 審判員王雅媛 審判員袁勁秋 二〇二〇年四月三十日 書記員魏思禹

2020-09-17