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原告李小平訴被告呂從兵、被告徐州佳信建筑安裝工程有限公司（以下簡稱佳信公司）、第三人上海科泰電源股份有限公司（以下簡稱科泰公司）建設工程施工合同糾紛一案，本院于2020年1月13日立案后，依法適用簡易程序。被告佳信公司在答辯期內提出管轄異議，本院審核后依法作出駁回管轄異議的民事裁定；被告佳信公司不服裁定提起上訴，上海市第二中級人民法院裁定駁回上訴，維持原裁定。本案于2020年6月12日、2020年7月6日兩次公開開庭進行了審理，原告李小平及其委托訴訟代理人張云沙、被告呂從兵之委托訴訟代理人劉蓉（后被撤銷代理）、熊一玲（第一次庭審未參加）、第三人科泰公司之委托訴訟代理人顧婷到庭參加訴訟。被告佳信公司經本院合法傳喚，無正當理由拒不到庭，本院依法缺席審理。本案現已審理終結

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原告李小平向本院提出訴訟請求：1、判令兩被告支付剩余工程款人民幣（以下幣種均為人民幣）173116元及利息（按照中國人民銀行同業拆借中心的利息，自2018年8月1日起算至實際支付之日）；2、訴訟費由兩被告承擔。事實與理由：2017年11月初，原告李小平與被告呂從兵達成口頭分包協議，原告李小平分包被告呂從兵承包的第三人科泰公司新建廠房項目中貼瓷磚工程，被告呂從兵從被告佳信公司處分包該工程。2017年12月20日，被告呂從兵與原告李小平達成工程價款及付款時間，2018年7月該工程施工完畢，經被告呂從兵確認，原告李小平施工的工程量總價為564016元，扣除兩被告已付款334500元及被告呂從兵應得的提成56400元，兩被告尚欠173116元未予支付。為此，原告李小平訴至法院作如上訴請。 被告呂從兵辯稱：1、原告主體不適格，原告與被告呂從兵從未簽訂過書面施工合同，雙方之間不存在建設工程施工合同關系，原告實則是代替其手下的工人主張人工費，其并非真正的權利主體；因原告與被告呂從兵之間沒有分包關系，所以向被告呂從兵主張不是適格的主體。2、原告與被告呂從兵之間只有口頭分包協議，原告訴稱的工程款金額564016元是被告呂從兵與被告佳信公司之間的結算金額。被告呂從兵與被告佳信公司之間涉及兩個項目：（1）科泰貼瓷磚項目結算金額為564016元、零星項目為9240元，已付被告呂從兵386000元；（2）源漢項目結算金額為100000元，已付被告呂從兵50000元；上述兩個項目被告佳信公司尚欠被告呂從兵237256元。3、原告與被告呂從兵達成口頭協議就案涉兩個工程項目總的結算金額為395892元，其中科泰項目貼瓷磚工程結算價為375892元，源漢項目結算價為20000元。4、被告呂從兵已付原告工程款374530元，扣除源漢項目及無錫項目的13000元，就本案科泰項目已付原告361530元。5、第三人科泰公司應在總工程款未付清的范圍內對原告承擔責任。被告佳信公司作為工程總包方，未實際向被告呂從兵全部支付工程款；被告呂從兵無奈信訪，初步成效是第三人科泰公司向被告佳信公司墊付了工人工資，但被告佳信公司未將相關款項給付到被告呂從兵，造成被告呂從兵無法向原告支付工程款。故此按照司法解釋，工程的實際使用人應對涉案工程款承擔支付義務。 被告佳信公司未作答辯。 第三人科泰公司述稱：1、第三人科泰公司是本案科泰項目的發包方，被告佳信公司是總包方，第三人科泰公司與原告之間沒有合同關系，本案不涉及第三人科泰公司的法律責任。2、被告佳信公司是否部分分包給被告呂從兵、被告呂從兵是否再行雇傭原告進行貼瓷磚，第三人科泰公司無從知曉。原告也未舉證證明其已履行了貼瓷磚工程、無法證明其工程量，其訴請不應得到支持。3、本案原被告間是勞務關系，原告主張的是勞務報酬，不涉及實際施工人待遇。第三人科泰公司與被告佳信公司之間不存在欠付工程款的情況，也不適用司法解釋規定的情況。 當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據，本院組織當事人進行了證據交換和質證。對當事人無異議的證據，本院予以確認并在卷佐證。對有爭議的證據和事實，本院認定如下： 第三人科泰公司將新建廠房項目發包給被告佳信公司承建。被告呂從兵向被告佳信公司以勞務清包方式承接了科泰項目中的貼瓷磚作業，后被告呂從兵又將該科泰項目貼瓷磚作業全部轉包給原告李小平作業。 2017年12月20日，被告呂從兵出具手寫簡易協議，載明：“①地磚、墻磚、蹲坑…48元／平方②樓梯踏步、貼腳線、滴水線…70元／平方③電梯墻磚刷背膠6元／平方；一、開工10點10萬；二、工程量80%10萬；三、竣工驗收合格付清”。 2019年1月21日，被告佳信公司出具《科泰電源工程明細》，載明1＃樓、2＃樓、自購輔料、零星點工合計564016元。 2019年3月24日，上海市青浦區建設和管理委員會向被告呂從兵回復《信訪事項答復意見書》，其中載明：“您反映他們是徐州佳信建設有限公司的農民工，2017年11月到2018年7月期間參與科泰電源公司的貼瓷磚作業，目前用工方尚未支付工資，共涉及30多人38.4萬元，此外還涉及其他工地零星項目，共涉及9240元，來訪人要求用工方盡快支付工資……” 因原告李小平認為未全部收到工程款，訴至法院作如上訴請。 庭審中，當事人就以下問題存在爭議： 一、關于結算。原告李小平訴稱：1、被告佳信公司與被告呂從兵之間的結算價564016元，再扣除10%（即應給被告呂從兵的1個點56400元提成），就是原告與被告呂從兵之間的結算價507616元；2、被告呂從兵從被告佳信公司處借來工程后，自己并未施工，而是直接轉包給原告李小平的。一般轉包給轉包人的提成是3%，但本案中原告李小平與被告呂從兵談好的是給10%的提成。被告呂從兵認為：1、手寫簡易協議是被告呂從兵給被告佳信公司的，564016元是被告佳信公司與被告呂從兵的結算價。被告呂從兵與原告李小平之間是口頭約定了價格，具體就是被告呂從兵制作并提交的《科泰電源李小平貼磚明細》。2、被告呂從兵在項目承攬、合同簽訂、項目談判、工地管理、工程進度款的結算、墊資等方面做出了自己的責任。 二、關于已付款。被告呂從兵提供《李小平收款明細》涉及20項付款共計374530元，其中包括了源漢項目10000元。對此，原告李小平認為：（1）第7項現金10000元未收到過；（2）第10和12項源漢借支6000元屬于源漢項目，非本案科泰項目，源漢項目一共是10000元；（3）第13和14項1000元系無錫項目借支生活費，非本案科泰項目；（4）第9項530元是原告李小平代被告呂從兵支付的材料款；（5）第11項2000元科泰紅包，是被告呂從兵發給原告李小平要求原告李小平代為送禮給工程發包方監理的紅包；（6）第5和6項中的20000元中，有10000元是原告李小平取現后用于支付受傷工人石元國的住院費；（7）第17項建交委催討10000元，確實收到，但認為是源漢工程和無錫工程的款項

一、被告呂從兵應于本判決生效之日起十日內支付原告李小平工程余款人民幣156086元及逾期利息（以人民幣156086元為基數，支付自2018年8月1日起至實際支付日止的利息；2019年8月19日之前按同期中國人民銀行公布的貸款基準利率計付，2019年8月20日之后按同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率（ＬＰＲ）計付）； 二、被告徐州佳信建筑安裝工程有限公司應在欠付被告呂從兵工程款的范圍內對原告李小平承擔責任。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 本案受理費人民幣3762.32元，減半收取人民幣1881.16元，由被告呂從兵、被告徐州佳信建筑安裝工程有限公司負擔。 如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于上海市第二中級人民法院

審判員徐冬梅 二〇二〇年七月十六日 書記員朱靜

2020-09-25