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原告江明東與被告云南云投生態環境科技股份有限公司（以下簡稱云投公司）、云南云投生態環境科技股份有限公司南充分公司（以下簡稱云投公司南充分公司）、四川鼎際建設集團有限公司（以下簡稱鼎際公司）建設工程合同糾紛一案，本院于2019年3月6日立案后，依法組成合議庭于2019年5月7日公開開庭進行審理。原告江明東及其委托訴訟代理人謝晉宏，被告云投公司和云投公司南充分公司的委托訴訟代理人胥文，鼎際公司的委托訴訟代理人杜榮峰到庭參加訴訟。因發現江明東作為再審申請人對南充市中級人民法院作出的（2018）川13民終3982號民事判決書申請再審，其再審請求與本案中提起的訴訟請求基本一致，且四川省高級人民法院尚未作出結論，故裁定中止訴訟。后四川省高級人民法院裁定駁回江明東的再審申請，本案恢復審理，于2019年9月17日再次公開開庭進行審理。原告江明東及其委托訴訟代理人羅紀猛、謝晉宏，被告云投公司和云投公司南充分公司的委托訴訟代理人沈昌霞、胥文，被告鼎際公司的委托訴訟代理人杜榮峰到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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原告江明東向本院提出訴訟請求：1.被告云投公司、云投公司南充分公司依法對原告江明東所做的變更、增加工程量進行據實結算；2.被告云投公司、云投公司南充分公司向江明東支付江東大道南段下穿通道工程尚未支付的工程款1476522.17元及利息（從2013年4月15日起至付清之日止按照中國人民銀行貸款利率的1.5倍計算）；3.被告云投公司、云投公司南充分公司按照合同約定支付遲延給付工程款產生的違約金36萬元；4.訴訟費由被告承擔。事實和理由：原告江明東以被告鼎際公司的名義于2012年7月12日與被告云投公司南充分公司簽訂了《江東大道南段下穿通道施工合同》，合同第二條工作內容和施工時間約定：被告云投公司南充分公司將南充市高坪區江東大道南段樁號為Ｋ1＋383.553、Ｋ1＋404.131、Ｋ1＋607.748、Ｋ1＋628.257的四座下穿通道工程（暫估價為5282725元）發包給原告施工；開工時間為2012年7月13日，完工時間為2012年9月30日，工期為80天。合同第三條第七款質量保證金約定：被告從第一次付款周期開始，在給原告的進度付款中按20%扣留質量保證金；其中交工結算約定：原告工程通過交工驗收，并向被告移交全套合格竣工資料后30天內辦理交工結算，在辦理完交工結算后支付至95%，余5%作為工程質量保證金；其中最終結清約定質量缺陷期滿28天內，原告向被告提交最終結清的書面申請，結清原告全部款項。合同第九條獎勵與處罰第五款約定：若被告不能按照合同預定期限內付給原告工程款，被告應按未付的工程款的同期銀行貸款基準利率的1.5倍賠償原告損失。同日，被告鼎際公司與原告江明東簽訂了《建設工程項目內部責任承包合同》，約定對以上工程實行項目承包責任制，由原告江明東擔任該項目的負責人，全面負責履行原告與被告簽訂的《江東大道南段下穿通道施工合同》及其補充合同約定的修建義務。以上合同簽訂后，原告江明東作為工程項目負責人依照兩份合同的約定完成了包括增加工程量在內的總價值約為740余萬元的工程，被告支付了360萬元工程款。原告完成工程后，原告及鼎際公司向被告云投公司南充分公司遞交了竣工驗收、完工申請等系列資料，并多次要求進行結算，支付剩余工程款。被告卻遲遲不予理會。時至今日，工程已經完工六年之久，被告依然以各種理由拒不與原告就該工程進行結算，并支付剩余工程款。為維護原告的合法權益，原告遂起訴至本院提出前述訴訟請求。 被告云投公司和云投公司南充分公司共同答辯稱，鼎際公司作為原告起訴云投公司和云投公司南充分公司建設工程施工合同糾紛一案，法院已經作出生效判決，認定被告鼎際公司是合同相對人。該案中云投公司已經與鼎際公司對四座下穿通道工程進行了結算，其中包括原告江明東所主張結算的變更、增加工程量。江明東在該案中作為第三人，在一審審理過程中怠于行使權利，因此本次起訴屬于重復起訴，應當駁回原告江明東的訴訟請求。 被告鼎際公司辯稱，與云投公司進行結算的主體是鼎際公司，原告江明東沒有資格起訴。原告江明東的訴訟請求與鼎際公司無關，鼎際公司不是適格的被告。 當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據，本院組織當事人進行了質證，經審理本院認定事實如下： 2012年7月12日，云南綠大地生物科技股份有限公司南充分公司（合同甲方）與四川省鼎際建筑工程有限公司（合同乙方）簽訂《江東大道南段下穿通道施工合同》，將南充市高坪區江東大道南段樁號為Ｋ1＋383.553、Ｋ1＋404.131、Ｋ1＋607.748、Ｋ1＋628.257的四座下穿通道工程（暫估價為5282725元）發包給乙方施工；開工時間為2012年7月13日，完工時間為2012年9月30日，工期為80天。合同第三條第七款約定：乙方工程通過交工驗收，并向甲方移交全套合格竣工資料后30天內辦理交工結算，在辦理完交工結算后支付至95%，余5%作為工程質量保證金；質量缺陷保質期為2年，期滿28天內，乙方向甲方提交最終結清的書面申請，結清乙方全部款項（無息）。合同第六條約定：乙方必須向甲方繳納工程質量、安全、進度等履約保證金200000元。若未出現重大安全質量事故，且工程質量和進度達到甲方的要求，該工程通過驗交后一個月內由甲方無息退還乙方保證金。否則，該保證金一律不予退還。合同第九條約定：乙方不能按合同工期完成任務，工期每拖延一天罰款200元；乙方無故毀約，拖延工期，或將所承包工程再次分包或轉包（甲方批準除外），甲方有權收回發包工程。甲方不退還乙方履約保證金。乙方除需賠償甲方各種損失外，甲方另處合同總價20%的違約罰金。若甲方不能按照合同預定期限內付給乙方工程款，甲方應按未付的工程款的同期銀行貸款基準利率的1.5倍賠償乙方損失。 2012年7月12日，鼎際公司（合同甲方）與江明東（合同乙方）簽訂《建設工程項目內部責任承包合同》，約定案涉工程交由乙方施工，并任命江明東為案涉工程項目的負責人。 2015年3月20日，云投公司南充分公司員工曾凡斌通過電子郵件向鼎際公司的委托訴訟代理人發送工程資料說明函（法院版本）、江東大道南段下穿通道工程竣工結算金額匯總表、江東大道下穿通道竣工結算說明、江東大道南段下穿工程結算明細表、簽證及設計變更部分明細，載明案涉工程總價款為5997929.05元，并要求鼎際公司加蓋公章后，作為鼎際公司的資料郵寄給云投公司南充分公司。但鼎際公司按照其要求郵寄后，云投公司南充分公司拒絕接收。 后鼎際公司于2018年4月以云投公司和云投公司南充分公司為被告、江明東為第三人向本院提起訴訟，其訴訟請求為：1．對鼎際公司所做的工程進行結算；2．判令被告支付鼎際公司江東大道南段下穿通道工程尚未支付工程款2397929元；3．判令被告支付鼎際公司以上工程款從2014年1月4日起至付清之日止按照中國人民銀行貸款利率1．5倍計算的利息；4．訴訟費由被告承擔。云投公司和云投公司南充分公司提起反訴，其訴訟請求為：1．判令鼎際公司向云投公司、云投南充分公司支付逾期完工違約金暫定人民幣84800元及工程分包違約金暫定1056545元（最終按照合同總價20%計算）；2．云投公司、云投南充分公司無需向鼎際公司退還保證金；3．云投公司、云投南充分公司無需與鼎際公司就案涉工程進行工程結算；4．請求法院判令鼎際公司承擔反訴案件的全部費用。江明東經傳票傳喚未到庭參加訴訟，也未在該案中發表任何意見和提供證據。 本院在該案中查明，2012年6月15日，四川省鼎際建筑工程有限公司更名為四川鼎際建設集團有限公司。2014年8月6日，云南綠大地生物科技股份有限公司更名為云南云投生態環境科技股份有限公司。2014年12月9日，云南綠大地生物科技股份有限公司南充分公司更名為云南云投生態環境科技股份有限公司南充分公司。 在該案審理過程中，云投公司、云投南充分公司與鼎際公司進行結算，確認工程款總價款為5972489元（包含簽證及設計變更應結價款484826元）。鼎際公司自認已付云投公司南充分公司已支付工程款360萬元，云投公司、云投南充分公司主張江明東另借支工程款30萬，但未提供證據證明。鼎際公司未提供案涉工程竣工驗收合格的證據，但該工程已交付業主單位使用，云投公司、云投南充分公司未對案涉工程質量提出異議。 本院于2018年10月16日作出（2018）川1302民初2449號民事判決書，認為：《中華人民共和國公司法》第十四條第一款規定：“公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。”云投南充分公司為云投公司設立的分公司，其民事責任由云投公司承擔。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：……；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；……”江明東無建筑施工企業資質，其掛靠鼎際公司與云投南充分公司簽訂《江東大道南段下穿通道施工合同》，承攬案涉工程，違反法律強制性規定，該合同應屬無效，合同中的違約條款也當然無效，鼎際公司要求云投公司、云投南充分公司按該合同約定支付從2014年1月4日起至工程款付清之日止按照中國人民銀行貸款利率1.5倍計算的利息的訴請，本院不予支持；云投公司、云投南充分公司要求鼎際公司按該合同約定支付逾期完工違約罰金暫定人民幣84800元及工程分包違約金暫定1056545元（最終按照合同總價20%計算）的訴請，本院不予支持。《中華人民共和國合同法》第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”案涉合同無效，云投公司、云投南充分公司依據該合同收取的保證金應當予以退還，同時，因未舉證證明鼎際公司履行案涉合同造成其損失，其要求不退還保證金的訴請，本院不予支持。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”鼎際公司未提供案涉工程竣工驗收合格的證據，但該工程已交付業主單位使用，云投公司、云投南充分公司未對案涉工程質量提出異議。同時2015年3月20日云投南充分公司通過電子郵件提出與鼎際公司結算，其自行結算的金額與訴訟中結算的金額相差不到3萬元，應當認定案涉工程在該日前已竣工驗收合格。現已過兩年質保期，鼎際公司有權根據《江東大道南段下穿通道施工合同》的約定收取全部工程款。雙方在訴訟中均認可案涉工程總價款為5972489元，云投公司、云投南充分公司未舉證證明其已支付的工程款金額，鼎際公司自認已付3600000元，云投公司應當支付剩余工程款2372489元。因案涉無效合同導致的損失，當事人均可另案解決。遂判決：“一、被告（反訴原告）云南云投生態環境科技股份有限公司于本判決生效之日十日內向原告（反訴被告）四川鼎際建設集團有限公司支付工程款2372489元；二、駁回原告（反訴被告）四川鼎際建設集團有限公司其他訴訟請求；三、駁回被告（反訴原告）云南云投生態環境科技股份有限公司、云南云投生態環境科技股份有限公司南充分公司的訴訟請求。” 后云投公司、云投公司南充分公司不服一審判決，向南充市中級人民法院提起上訴，請求：1.確認云投公司、云投公司南充分公司代鼎際公司墊付民工工資33萬元，并從原判決第一項確定的支付金額中扣減33萬元；2.訴訟費用由鼎際公司承擔。江明東在二審中稱：云投公司、云投公司南充分公司墊付民工工資的理由不成立，江明東不欠任何民工工資，江明東在外借款已經支付民工工資完畢，且云投公司、云投公司南充分公司未向江明東支付工程款和民工工資；對于案涉工程的保證金，是江明東實際繳納的，在2013年12月云投公司、云投公司南充分公司已經向江明東退還了20萬元保證金，故本案不存在退還保證金的問題；一審認定合同無效是錯誤的，根據閔達公司訴鼎際公司買賣合同糾紛一案，已經認定合同有效；鼎際公司不是本案適格原告，若合同無效，鼎際公司沒有實際出資也沒有實際管理，只有實際施工人江明東能夠享受工程款；一審送達程序不合法，江明東并未收到一審的法律文書；對于本案的結算依據，鼎際公司出示的都是復印件，沒有原件，結算書應當還有竣工圖、驗收資料、變更簽證單等，鼎際公司僅提供單方面的結算書，對各方均無約束力，不能作為定案依據，也損害了實際施工人江明東的利益，且云投公司、云投公司南充分公司與鼎際公司結算的工程款金額與實際的工程款金額不一致，在實際施工中，工程有變更、增加工程量，實際的工程價款應為740余萬元，故請求二審法院對該工程的工程造價的實際價款重新進行審計評估。南充市中級人民法院經審理后于2019年1月23日作出（2018）川13民終3982號民事判決，認為：關于江明東在二審中主張鼎際公司與云投公司、云投公司南充分公司的結算未包含變更、增加工程量的問題。在一審審理過程中，一審法院通過郵寄送達方式向江明東送達了起訴狀副本、開庭傳票等訴訟文書，均被退回，江明東辯稱其在一審中并未收到相關法律文書，但根據江明東二審中向本院出具的《當事人送達地址確認書》所載明的送達地址以及江明東的電話號碼可知，一審法院向江明東郵寄訴訟文書的地址及電話號碼與江明東提供的送達地址和電話號碼一致，且江明東在二審法院的詢問筆錄中陳述“我在阿壩，我給代理人說了的，一審沒重視”，表明江明東對本案訴訟是明知的，因其自身原因怠于行使訴訟權利未參與一審審理，同時江明東也未對一審判決提起上訴，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十八條“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查”、《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第三百二十三條“第二審人民法院應當圍繞當事人的上訴請求進行審理”的規定，對江明東的主張不予審理，江明東作為案涉工程的實際施工人可對變更、增加工程量另案提起訴訟。綜上，因云投公司、云投公司南充分公司提出新證據導致一審認定事實不清，云投公司、云投公司南充分公司代江明東墊付民工工資3萬元應當在其應付工程款中予以扣減。 江明東對該判決不服，向四川省高級人民法院申請再審，稱：一、一審法院程序違法，剝奪了再審申請人的訴訟權利；二、鼎際公司非適格原告，不應享有收取工程款的權利；三、二審法院不應采信鼎際公司的單方結算依據，二審判決應支付的工程款數額缺乏證據支持。請求撤銷二審判決，再審本案。四川省高級人民法院于2019年4月18日作出（2019）川民申1558號民事裁定書，載明：“本院經審查認為，一、關于一審法院是否剝奪了再審申請人訴訟權利的問題。經本院查明，再審申請人向二審法院出具的《當事人送達地址確認書》載明的送達地址及電話號碼與一審法院向其郵寄訴訟文書填寫的地址及電話號碼相一致，且其于二審庭審中陳述‘我在阿壩，我給代理人說了的，一審沒重視’，表明再審申請人知曉一審庭審情況，但其自身原因怠于行使訴訟權利而未參與一審審理。該再審理由與本院查明的事實不符，本院不予采信。二、關于鼎際公司是否為本案適格原告的問題。經本院查明，本案中，與云投公司南充分公司簽訂《江東大道南段下穿通道施工合同》的合同相對方是鼎際公司，即鼎際公司是案涉工程的承包方，鼎際公司根據合同的相對性作為原告向發包方主張案涉工程的工程款符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條第一項‘原告是與本案由直接利害關系的公民、法人或者其他組織；’的規定。該再審理由無任何法律依據，本院不予采信。三、關于二審判決應支付給鼎際公司的工程款數額是否缺乏證據支持的問題。經本院查明，一審法院根據云投南充分公司與鼎際公司分別出示的結算依據幾乎一致，從而確定了雙方應付的工程款數額。二審法院認為再審申請人因其自身原因未提起上訴，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十八條‘第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查’以及《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第三百二十三條‘第二審人民法院應當圍繞當事人的上訴請求進行審理’之規定，對其主張不予審理，并無不當。該再審理由無任何證據支撐，本院不予采信。綜上，二審法院認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。再審申請人的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用的解釋》第三百九十五條第二款規定，裁定如下：駁回江明東的再審申請。”

駁回原告江明東的訴訟請求。 本案案件受理費37200元，由原告江明東負擔。 如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于四川省南充市中級人民法院

審判長段萍 人民陪審員王顯波 人民陪審員王德友 二〇一九年十月十二日 書記員伍春林（代）

2020-09-29