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上訴人義烏市恒風路橋有限公司（以下簡稱恒風公司）因與被上訴人浙江八詠公路工程有限公司（以下簡稱八詠公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服浙江省義烏市人民法院（2019）浙0782民初20264號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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恒風公司上訴請求：撤銷一審判決，改判支持恒風公司的訴訟請求。事實和理由：一、恒風公司與八詠公司簽訂的《合作施工協議書》是轉包合同，違反法律的強制性規定，是無效合同，一審認定有效錯誤。1、從協議內容看，八詠公司將工程全部轉給恒風公司施工，并收取管理費，屬于轉包。依據是《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法》第七條第（一）項、第（六）項。2、根據《中華人民共和國建筑法》第二十八條、《建設工程質量管理條例》第二十五條、《中華人民共和國合同法》第五十二條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條以及八詠公司與義烏市交通局簽訂的《合同文件》附件的《工程質量責任合同》第四條第（二）款的規定，轉包合同違反法律、行政法規和合同的禁止性規定而無效。二、原審判決認定恒風公司為實際施工人及湯文士的行為代表恒風公司的觀點不能成立。恒風公司沒有對涉案工程實際施工，實際施工人是八詠公司，湯文士是八詠公司的代表或者授權施工人。1、恒風公司沒有指派人員施工，八詠公司也沒有支付恒風公司任何施工款，不符合《合作施工協議書》的約定。故涉案工程不能認為是恒風公司實際施工，只能認為是八詠公司實際施工。2、湯文士是八詠公司授權的實際施工人。首先，八詠公司持有并提交了恒風公司與湯文士簽訂的《工程施工目標責任管理協議書》，就應當知道該協議書第四條第四款第3項的約定。但八詠公司在明知恒風公司不允許湯文士以八詠公司及其項目部的名義對外簽訂合同的情況下，擅自蓋章確認湯文士代表八詠公司項目部對外簽訂合同的效力，說明湯文士的行為是八詠公司授權的，只能代表八詠公司。其次，恒風公司的人員與八詠公司發生涉案工程的業務往來，必須由恒風公司出具相應的委托書或告知函才能被八詠公司認可，即便恒風公司的法定代表人劉方園辦事也不例外。湯文士既不是恒風公司的員工，也沒有受恒風公司的指派或特別授權。八詠公司沒有理由相信湯文士可以代表恒風公司。再次，八詠公司未經恒風公司同意就直接許可湯文士參與施工并對外簽訂合同，并將工程款直接支付給湯文士。而恒風公司與湯文士之間并沒有工程款的收付關系和委托授權關系。可見，湯文士是八詠公司授權的實際施工人。3、涉案工程的對外合同和相應合同款均由八詠公司直接簽訂并付款，恒風公司沒有參與任何合同的簽訂，也沒有直接付款。因此，實際施工人不可能是恒風公司。4、為避免涉案工程違法轉包被查處，八詠公司決定由其自行組織人員施工，并同意憑恒風公司確認出具的《委托書》對外支付應付工程款及人工工資等施工費用，但是要求在建設單位工程款未到位前，急需支付的應付工程款由恒風公司墊付。待工程竣工后，雙方按《合作施工協議書》扣除管理費、稅費及經恒風公司確認委托支付的施工成本后利潤歸恒風公司享有。在此情況下，恒風公司才同意將保證金委托八詠公司用于支付涉案工程的對外工程款及人工工資，但不能據此推出恒風公司是實際施工人。5、杭州市下城區人民法院（2016）浙0103民初9351號民事判決的債務不屬于涉案工程的債務，而是湯文士其他工程的債務，不應由恒風公司承擔，恒風公司為此支付的費用應當由八詠公司無條件返還。八詠公司提交的《確認函》可以證明：涉案工程所用的全部鋼筋款已經由項目部付清，加蓋項目部印章的結算單和《貨款支付說明》等單據的鋼筋不是用于涉案工程，而是用于湯文士個人承包的其他工程，同時八詠公司也認可該債務由湯文士本人歸還。恒風公司在不知道該《確認函》的情況下向八詠公司出具的《保證書》、《關于解凍銀行賬號有關事項的承諾》、《關于被凍結資金利息支付的承諾》違背事實和真實意思，是無效的，不能作為恒風公司承擔該債務的依據，更不能作為認定涉案工程由恒風公司實際施工的依據。6、八詠公司確認其支付涉案工程應付款項的依據是恒風公司出具的委托書，這就否定了加蓋謝陽寧私章的銀行票據憑證作為涉案工程應付款項的依據。因此，恒風公司保管謝陽寧私章沒有實際意義，不能以此認定恒風公司是實際施工人。三、雙方簽訂的《合作施工協議書》無效，八詠公司應當返還恒風公司交付的8688574.31元并賠償利息損失。恒風公司沒有實際參與施工，交付的資金沒有直接轉化為建設工程，八詠公司收取的資金因合同無效是可以返還的。 八詠公司辯稱：一、雙方2011年7月25日簽訂的《合作施工協議書》是雙方真實意思表示，內容并不違反法律法規等效力性強制性規定，依法成立并有效。恒風公司有相應的建筑施工資質，雙方簽訂的是合作施工協議，并不是工程轉包合同。1、雙方簽訂合作協議后共同對項目進行施工、管理以及共同決定了工程款的支付，雙方各指派主要管理人員，對完成施工所需的材料采購、設備租賃等都以八詠公司項目部名義對外簽訂合同，恒風公司對實際施工人員具體落實，工程款由雙方共同確認后支付。2、在分工上，恒風公司主要負責涉案工程整個項目的組織施工，八詠公司主要負責項目管理、項目監督、工程款發放，對外簽訂合同以八詠公司的名義，合同履行由恒風公司指派的湯文士負責。二、《合作施工協議書》均已實際履行，恒風公司主張其未實際施工，不能成立。1、2011年6月15日，八詠公司與義烏市交通局簽訂的合同協議書的附件4列舉了主要管理人員和技術人員最低要求，其中橋梁負責人譚遠東、質檢負責人何剛剛、安全負責人龔延慶實際上系恒風公司職工。2011年7月14日八詠公司發的《關于成立09標段項目經理部及項目經理部主要管理人員任命的報告》（浙八詠工［2011］第12號）文件，向義烏市交通局備案項目部，主要管理人員8人中，其中5人為八詠公司職工。2、雙方簽訂合作施工協議后，恒風公司于2011年8月25日和湯文士就涉案工程簽訂了《工程施工目標責任管理協議書》，一審中恒風公司確認了該協議書的真實性。項目施工過程中，湯文士代表恒風公司指定了項目施工責任人，對外簽訂了大量采購合同和租賃合同等等。2017年1月4日，湯文士簽字確認的《確認函》，亦明確了上述事實。3、恒風公司出具的《關于解除凍結銀行賬號有關事項的承諾》、《關于被凍結資金利息支付的承諾》、《委托書》等都證明恒風公司參與實際施工的事實。4、恒風公司已收取進度款至少400多萬元。涉案項目的混凝土由義烏市成建商品混凝土有限公司提供，該公司與恒風公司為關聯企業。依照義烏市交通局提供的初步結算表測算，實際混凝土為18158立方米。即使按八詠公司提供合同最高單價400元計算，混凝土貨款總額為7263200元，而涉案項目部實際向義烏市成建商品混凝土有限公司（劉方園）支付混凝土款11092364元，多余的400多萬，即為八詠公司按照約定向恒風公司支付的進度款。5、依照《合作施工協議書》第二點12.1條約定以及恒風公司2012年10月出具的《函》以及《領用清單》，恒風公司保管了唯一的財務私章，也就是謝陽寧的法人章。八詠公司向銀行申請調取的114份20萬以上的轉賬支票和電匯憑證上均蓋有謝陽寧法人章。因此，涉案項目工程所有資金由恒風公司控制并支付。三、恒風公司主張的868多萬元款項，八詠公司已經按恒風公司的需求代為支付。1、2011年9月19日恒風公司按《合作施工協議書》的約定通過劉方園的個人賬號向八詠公司支付了預付款保函保證金及手續費1898895元。2016年6月8日，恒風公司向八詠公司出具《委托書》，授權八詠公司將該保證金支付給本案所涉項目對外的工程款及人工工資，八詠公司已按恒風公司的要求支付給裘鋒等7人，一審中已提供全部證據。2、涉案工程曾有部分鋼材款拖欠。2017年3月，浙江五礦金和進出口有限公司（以下簡稱五礦公司）起訴八詠公司，并凍結了八詠公司賬戶資金739多萬元，恒風公司指派了工作人員陳胤筱進行應訴。該案件的訴訟過程全部由恒風公司參加并作出決定。在訴訟過程中，恒風公司向八詠公司承諾和保證，五礦公司的欠款和查封資金的利息由其承擔。訴訟結束后，恒風公司按照承諾和保證于2017年的5月、2017年7月、2017年8月、2018年4月，通過八詠公司賬號支付了五礦公司的執行款，并向八詠公司支付了查封資金的利息。綜上，請求駁回上訴，維持原判。 恒風公司向一審法院起訴請求：1、判令雙方簽訂的《合作施工協議書》無效；2、判令八詠公司返還工程周轉資金合計8107241.31元，自恒風公司交付之日起按同期銀行基準貸款利率賠償利息損失至全部返還之日止。訴訟過程中，恒風公司將第2項訴訟請求變更為：判令八詠公司返還工程周轉資金合計8688574.31元，自恒風公司交付之日（其中2011年9月19日交付1898895元、2017年5月12日交付200萬元、2017年7月28日交付400萬元、2017年8月4日交付581333元、2018年4月16日交付208346.31元）起按同期銀行基準貸款利率賠償利息損失至全部返還之日止。 一審法院認定事實：2011年6月15日，八詠公司與義烏市交通局簽訂《合同協議書》，由八詠公司中標承建03省道義烏段改建工程（一期工程）第09標段。2011年7月14日，八詠公司下發浙八詠工［2011］第12號文件，成立03省道義烏段改建工程（一期工程）09標段項目經理部，項目經理為謝陽寧。2011年7月25日，恒風公司（乙方）與八詠公司（甲方）簽訂《合作施工協議書》一份，雙方約定由乙方以責任承包形式完成由甲方中標的03省道義烏段改建工程（一期工程）第09標段工程的項目施工。其中協議書2.5人員相關約定：2.5.2為了本工程的順利實施，甲方委派2名人員（甲方代表一名，財務人員一名）代表公司負責管理、協調、監督本工程的實施，乙方應服從甲方派遣人員的監督。2.7機械設備相關約定：2.7.1乙方投入到本工程的機械設備，應符合甲方投標承諾，滿足業主和監理要求。2.10財務管理及工程款支付相關約定：2.10.1業主進度款到位后，合理期限內如乙方無違約行為的，甲方應及時發放，本合同履行過程中扣除管理費、稅金及人員等費用后，甲方有權視乙方履行合同情況暫留部分工程進度款，待全部合同履行完畢無遺留問題及結算尾款時一并支付。2.10.2任何工程款的支付均應以合同為前提，無合同不得支付，乙方必須提前將資金使用計劃報甲方審批，并按甲方審批后的方案進行支付。2.12印章管理相關約定：2.12.1項目部公章及財務專用章由甲方保管，財務私章由乙方保管。3.1施工管理費用：3.1.1管理費用額度：甲方向乙方收取工程結算造價2%的施工管理費，該費用為甲方凈收費用，本工程涉及的所有稅費、甲方派遣人員費用等由乙方承擔。3.3財務相關費用：3.3.1履行保證金（保函或現金保證）：乙方須向甲方繳納該工程的履約保函保證金926290元，同時銀行所收取的保函手續費由乙方承擔。3.3.2預付款保函：本工程如需辦理預付款保函的，乙方須提供預付款保函保證金1852580元，同時銀行收取的保函手續費由乙方承擔，保函辦理及退還由甲方負責，不計息。2011年8月25日，恒風公司與湯文士簽訂《工程施工目標責任管理協議書》一份，約定由湯文士擔任03省道義烏段改建工程（一期工程）09標段項目目標責任制考核管理人。雙方約定了工程概況、工程施工管理目標、履約保證、管理職責、工程保修等內容。后因施工需要，浙江八詠公路工程有限公司03省道義烏段改建工程（一期工程）施工第09標段項目經理部（合同中加蓋該名稱的公章）與義烏市成建商品混凝土有限公司等多家公司與個人簽訂《購銷合同》等采購合同，以及因施工需要簽訂的《租賃合同》等合同，湯文士在該些合同中以項目經理部甲方代表名義簽名。2011年9月19日，根據雙方簽訂的《合作施工協議書》第3.3.2條，恒風公司委托其法定代表人劉方園通過中國建設銀行賬戶向八詠公司匯款人民幣1898895元，該款包括預付款保函保證金1852580元及手續費預付款保函46315元。2012年10月23日，恒風公司致函八詠公司，函件內容主要為：根據雙方簽訂的《合作施工協議書》，恒風公司指定顏海平為代表，負責處理與八詠公司的一切經濟往來事宜（包括相關財務事宜）。2012年10月25日，顏海平向八詠公司領用了03省道義烏段改建工程09標段項目經理謝陽寧私章一枚。后，在中國建設銀行義烏信達支行開戶的匯款人全稱“浙江八詠公路工程有限公司03省道義烏段改建工程（一期工程）施工第09標段項目經理部”賬號3300××××4552的匯款均加蓋有謝陽寧私章。2016年5月6日，03省道義烏段改建工程第09標段交工驗收。2016年6月8日，恒風公司給八詠公司出具《委托書》一份，委托八詠公司將2011年9月19日恒風公司委托劉方園匯給八詠公司的保函押金1852580元用于支付03省道義烏段改建工程09標段對外工程款及人工工資（其中裘鋒276308元、張志兵10000元、張春霞307950元、盧獻民50000元、邵明271495元、金承君654160元、劉澤發282667元）。后八詠公司按恒風公司委托書要求支付了上述款項。2016年12月29日，五礦公司向杭州市下城區人民法院起訴八詠公司，案號為（2016）浙0103民初9351號，要求八詠公司支付貨款及逾期付款利息6224090.44元，并申請凍結了八詠公司600萬元存款。2017年1月4日，湯文士給八詠公司出具確認函，該函中有：“恒風公司、八詠公司簽訂《合作施工協議》，約定將03省道義烏段改建工程（一期工程）09標段由恒風公司以責任承包形式完成該項目施工，而恒風公司又將9標項目交由本人實際負責承包施工”的內容。2017年3月9日，恒風公司向八詠公司出具保證書一份，該保證書主要載明了以下內容：“根據雙方簽訂的《合作施工協議書》精神，我公司承諾如下：一、該工程施工產生的債權債務按上述協議約定由我公司承擔。二、該項目因（2016）浙0103民初9351號買賣合同糾紛案件導致八詠公司公司600萬元存款被凍結無法使用，在解封前，我公司愿在2017年3月底前墊付八詠公司公司200萬元，余款墊付問題保證在2017年6月底前盡快解決。三、上述凍結資金的利息（月息2%）由我公司按月承擔支付，直至我公司向貴公司墊付滿600萬元之日止或資金被解封之日止，以先到日期為準”。2017年5月12日，恒風公司通過中國銀行義烏市分行營業部向八詠公司匯款人民幣200萬元。2017年6月26日，杭州市下城區人民法院作出（2016）浙0103民初9351號民事判決，判令八詠公司支付五礦公司貨款2907124.28元及逾期利息3183930.03元，受理費、保全費由八詠公司負擔59437元。2017年7月28日，恒風公司給八詠公司出具了《關于解除凍結銀行賬號有關事項的承諾》，該承諾書中載明了03省道義烏段改建工程（一期工程）09標段由恒風公司實際施工的內容，并對八詠公司賬戶因與五礦公司的訴訟而導致八詠公司兩個賬戶各被凍結3698455.76元事項向八詠公司作出了保證解封及損失負擔的相應承諾。2017年7月28日，恒風公司通過中國銀行義烏市分行營業部向八詠公司匯款人民幣400萬元。2017年7月28日，恒風公司給八詠公司出具了《關于被凍結資金利息支付的承諾》，承諾八詠公司公司賬戶被凍結期間的利息總計581333元由恒風公司于2017年8月4日前支付。2017年8月4日，恒風公司委托俞關福向八詠公司轉賬支付581333元。2018年4月16日，恒風公司通過中國銀行義烏市分行營業部向八詠公司匯款208346.31元。上述匯款中，2017年5月12日的200萬元，2017年7月28日的400萬元，2018年4月16日的208346.31元，恒風公司、八詠公司雙方確認均為履行（2016）浙0103民初9351號民事判決的款項。 一審法院認為，本案爭議的焦點一：恒風公司、八詠公司雙方簽訂的《合作施工協議書》是否有效？1、八詠公司中標涉案工程后，成立了專門的項目經理部，也派駐了管理人員和技術人員，對涉案工程的施工進行了相應的監督和管理；2、對完成施工所需的材料采購和機械設備租賃等均以項目部名義對外簽訂，并且涉案資金的支付都是通過項目部賬戶直接支付，八詠公司對資金去向全程進行了管控；3、涉案工程已經過交工驗收，而且協議對方即恒風公司也具有相應的建筑資質；綜上，本案不能認定非法轉包，涉案的《合作施工協議書》系雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，應認定有效。本案爭議的焦點二：恒風公司對03省道義烏段改建工程（一期工程）09標段有無實際施工？1、恒風公司按雙方《合作施工協議書》約定交納了預付款保函保證金，工程完工后恒風公司委托八詠公司將該預付款保函保證金用于支付涉案工程的對外工程款及人工工資，八詠公司也按委托進行了支付；2、恒風公司按約指定的顏海平領取了涉案工程項目經理謝陽寧的私章，之后該私章已用于涉案工程項目應付款項的支付，恒風公司未提供證據證明其向八詠公司交還過該私章；3、恒風公司向八詠公司出具的《保證書》、《關于解除凍結銀行賬號有關事項的承諾》、《關于被凍結資金利息支付的承諾》等材料中，清楚表明涉案工程由恒風公司實際施工；4、根據恒風公司與湯文士簽訂的《工程施工目標責任管理協議書》、湯文士向八詠公司出具的確認函、湯文士以項目部甲方代表身份對外簽訂合同等情況，結合全案，應認定湯文士對八詠公司而言是代表恒風公司的實際施工人，恒風公司認為湯文士與八詠公司發生了實際施工承包關系，依據不足。綜上，對八詠公司而言，恒風公司即是03省道義烏段改建工程（一期工程）09標段的實際施工人，湯文士的施工行為代表恒風公司。本案爭議的焦點三：恒風公司支付給八詠公司的8688574.31元款項恒風公司是否可以要求返還？1、恒風公司要求八詠公司返還的理由是雙方簽訂《合作施工協議書》后，八詠公司未將涉案工程交給恒風公司施工，而由八詠公司自行組織施工。恒風公司提出的該理由與一審法院認定的事實不符，不能成立；2、鑒于建設工程施工合同的特殊性，在恒風公司對03省道義烏段改建工程（一期工程）09標段已經實際施工完成并交工驗收的情況下，恒風公司主張適用《中華人民共和國合同法》第五十八條無效合同返還財產的規定也依據不足；3、從恒風公司匯付給八詠公司的8688574.31元款項的來龍去脈來看，其中預付款保函保證金1898895元在扣除銀行手續費后八詠公司已按恒風公司的委托支付對外工程款及人工工資，其余6789679.31元中6208346.31元為按約應由恒風公司負擔的對外債務，八詠公司已支付給案外人，581333元系八詠公司因恒風公司的上述債務所遭受的利息損失，故恒風公司主張的款項雖然是匯給了八詠公司，但系八詠公司代為履行恒風公司對外債務的款項，非八詠公司因涉案協議實際取得了恒風公司的財產。綜上，恒風公司要求八詠公司返還工程周轉資金并賠償利息損失的訴訟請求，依據不足，不予支持。依據《中華人民共和國合同法》第五十二條、第二百七十二條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第四條之規定，判決：駁回義烏市恒風路橋有限公司的訴訟請求。案件受理費83495元，由義烏市恒風路橋有限公司負擔。 二審中，雙方當事人均未提供新證據。 經審查，本院對原審判決認定的事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費83495元，由上訴人義烏市恒風路橋有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長樓俊 審判員金琳 審判員周俊梅 二〇二〇年九月二十九日 法官助理樓群 代書記員黃佳婧

2020-10-10