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上訴人張興華、黑龍江宇輝新型建筑材料有限公司（以下簡稱宇輝建材公司）因勞動爭議糾紛一案，不服黑龍江省哈爾濱市松北區人民法院（2019）黑0109民初1393號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年7月7日立案后，依法組成合議庭，進行了審理。上訴人張興華的委托訴訟代理人孫宏樽，上訴人宇輝建材公司的委托訴訟代理人季玲、高振娟參加訴訟。本案現已審理終結

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張興華上訴請求：依法撤銷松北區人民法院作出的（2019）黑0109民初1393民事判決，依法予以改判或發回重審。事實與理由：一、一審法院認定宇輝建材公司違法解除勞動合同正確，但經濟賠償金的依據即“勞動合同解除或終止前十二個月的平均工資”的計算是錯誤的。首先，關于月工資標準的錯誤。一審法院在本院認定事實中認定：“張興華月工資為9000元，宇輝建材公司為張興華提供餐補、油補、話補福利待遇。”事實上，張興華的工資包含基本工資9000元，油補1500元，話補200元，餐補260元，合計10960元。根據財政部2009年11月25日下發的《關于企業加強職工福利費財務管理的通知》,按月按標準發放或者支付的住房補貼、交通補貼、車改補貼和通訊補貼，應當納入職工工資總額，不再納入職工福利費管理；企業給職工發放的節日補助、未統一供餐而按月發放的午餐費補貼，應當納入工資總額管理。依據上述規定，油補、餐補及通訊費（話補）均為工資總額的一部分。那么，張興華的月工資應為10960元，而一審認定月工資9000元是錯誤的。其次，關于勞動合同解除或終止前十二個月的平均工資的計算錯誤。參考《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十一條規定：“本辦法中經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。”的規定，經濟賠償金應以張興華崗前12個月（2017年10月至2018年9月）的應得工資收入作為計算經濟補償金的依據，而一審法院認定解除勞動合同前12個月的平均工資為前六個月張興華的實發工資加上后六個月的待崗工資1680元，明顯適用法律錯誤。因此，參照宇輝建材公司正常經營情況下的工資標準計算張興華的經濟賠償金數額應為43840元（10960元×2個月×2倍）。二、一審法院認定宇輝建材公司支付拖欠張興華的工資的事實正確，但認定拖欠工資的期限及月工資標準均是錯誤的。首先，關于拖欠工資的期限錯誤。一審法院在本院認定事實中認定：“宇輝建材公司與張興華對違法解除合同的時間為2019年4月23日無異議”。一審法院在本院認為中認定：“宇輝建材公司違法解除與張興華的勞動合同。”結合宇輝建材公司于2019年4月3日書面通知對張興華予以開除處理的事實，宇輝建材公司違法解除勞動關系的時間即為2019年4月3日，宇輝建材公司拖欠張興華工資的期限應為2018年9月至2019年3月。其次，關于拖欠工資的工資標準問題。一審法院在本院認為中認定：“按照雙方簽訂的勞動合同約定，因停工、停產、停業，未超過一個月的，宇輝建材公司應當按合同約定工資標準支付工資，超過一個月的，未安排工作的，宇輝建材公司應按不低于當地最低工資標準支付停工生活費。故，張興華2018年10月工資應當按照9000元／月標準支付，10月之后停工生活費按照不低于當地最低工資標準（1680元／月）的標準支付，合計為9000元＋1680元＋1680元＝12360元。”本案中，宇輝建材公司在2018年9月末開會，強行通知張興華開始放假，實際上，宇輝建材公司是將包括張興華在內的極個別人強行放假降薪并不屬于法律上規定的停工、停產、歇業情形，且通過張興華在一審中舉示的證據完全可以證實，宇輝建材公司一直處于基本全員在崗的正常經營狀態，從未停工、停產、歇業，所以宇輝建材公司不符合法律規定的按照當地最低工資標準支付張興華工資的條件。因此，宇輝建材公司應按照張興華實際工資標準向張興華支付扣留及惡意拖欠不給的張興華的七個月工資76720元（10960元／月×7個月）。三、一審法院認定宇輝建材公司向張興華支付未休年休假工資正確，但計算天數標準錯誤，理由如下：張興華在宇輝建材公司工作兩年，根據《勞動法》第四十五條、《職工帶薪年休假條例》第二條及第三條的規定，應當享受年休假且年休假天數應根據張興華累計工作時間確定，張興華在同一或不同用人單位工作期間以及依照法律法規或國務院規定視同工作期間，應當計為累計工作時間確定。張興華在一審中舉示證據證明其自1994年工作于中鐵十三局四處至今連續不間斷工作，應享受每年15天的帶薪年休假，一審法院認定其未休年休假天數為5天是錯誤的，因此，宇輝建材公司應向張興華支付未休年休假工資為15117元（10960元÷21.75天×5天×200%）。四、一審法院認定宇輝建材公司向張興華支付加班費正確，但加班費天數及計算標準是錯誤的，理由如下:張興華在一審庭審中舉示2017年1月至2018年9月在宇輝建材公司處工作的刷卡記錄表，宇輝建材公司在一審中對真實性無異議，一審法院對該份證據的真實性予以采信，但該證據體現的張興華休息日加班為77天，法定節假日加班為3天。根據《工資支付暫行規定》第十三條的規定，休息日加班應按工資標準的200%支付勞動者工資，法定節假日加班應按工資標準的300%支付勞動者工資。宇輝建材公司已支付張興華的工資中包含法定節假日工資，但并不包含休息日工資，那么，張興華的休息日加班費應當按照工資標準的200%計算，法定節假日加班費應當按照工資標準的200%計算，張興華的日工資應為10960元÷21.75天＝503.9元／天。因此，宇輝建材公司應當向張興華支付加班費為80624元（77天×503.9元／天×200%＋3天×503.9元／天×200%）。綜上，原審判決存在認定事實不清及多項訴訟請求的計算錯誤，故懇請貴院能在查明事實的基礎上，依法撤銷原判，依法改判，支持張興華的上訴請求。 宇輝建材公司辯稱，答辯理由同宇輝建材公司的上訴意見。 依法判決宇輝建材公司無需給付張興華四個月經濟賠償金21848元；2、請求依法判決宇輝建材公司無需給付張興華拖欠的剩余部分工資9286.50元;3、請求依法判決宇輝建材公司無需給付張興華應休年休假期間工資4137.93元;4、請求依法判決宇輝建材公司無需給付張興華加班費30207.4元。事實和理由：一、關于解除勞動合同賠償金21848元問題。一審法院所判決的該項與事實不符。張興華“嚴重違反單位規章制度”,無故曠工多日,用人單位可以單方解除合同,不需支付經濟賠償。張興華知道,宇輝建材公司每年冬季不能施工,職工無活放長假是多年來延續和慣例的實際情況。2019年2月20日（正月十六）正式上班,其它員工都正常打卡上班,張興華未請假,也沒來上班,在此前提下,宇輝建材公司仍然為其保留崗位,發放基本工資。張興華無故曠工多日，嚴重違反單位規章制度,單位依法辭退，故不存在向其支付違法解除勞動合同賠償金的法定條件。因此,一審法院該項判決與事實不符,不存在向其支付違法解除勞動合同賠償金的法定條件,張興華該項請求不應得到支持。二、關于支付張興華拖欠工資9286.50元問題。其放假期間的工資,按照雙方簽訂的勞動合同第十條的約定,即“非乙方原因造成甲方停工、停產、歇業,未超過一個月的,甲方應按照本合同約定的工資標準（即3000元）支付乙方工資,超過一個月,未安排乙方工作的,甲方應按不低于當地最低工資標準支付乙方停工生活費”。雙方合同約定的是3000元／月的標準,該約定是雙方真實意思表示,亦不違反法律、法規強制性規定,是合法有效的。據此,甲方即宇輝建材公司停工放假期間,第一個月工資按合同約定為3000元,超過一個月為社會最低工資1680元。目前,宇輝建材公司已經于2019年1月之前將張興華工資發放完畢,不存在拖欠工資問題。三、關于給付張興華帶薪年休假期間工資4137.93元的問題。張興華2017年3月13日到宇輝建材公司單位工作,按照國家關于帶薪年休假的規定其帶薪年休假的計算時間應當從2018年1月1日起計算但是2018年10月,宇輝建材公司開始停工放假,張興華已經享受了放假期間的員工休長假待遇，不存在另享受帶薪年休假的問題。四、關于給付張興華加班費30207.40元問題。（1）張興華作為公司合約經理,是企業高管。（2）企業高管實行不定時工作制。原勞動部《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第四條第一項規定:“企業對符合下列條件之一的職工，可以實行不定時工作制。（一）企業中的高級管理人員。”（3）不定時工作制不適用加班工資標準。《工資支付暫行規定》第十三條第四款規定:“實行不定時工時制度的勞動者,不執行上述規定。”張興華的該項請求無法律依據。張興華是宇輝建材公司單位合約部的經理,屬于單位的高層管理人員,按照約定,單位的高層管理人員由于其工資和享受的待遇與員工不同,其工資明顯高于其他員工,不存在加班工資問題。張興華也沒有加班申請單的手續和申請加班的理由,無法證明其有加班的原因,故張興華的該項請求無法律依據。綜上所述,宇輝建材公司認為,一審法院在審理本案過程中,認定事實不清,證據采信有誤,適用法律不當,故判決錯誤。請求二審法院,查明事實,依法作出改判,支持宇輝建材公司的上訴請求。張興華辯稱，答辯理由同張興華的上訴意見。張興 張興華辯稱，答辯理由同張興華的上訴意見。 張興華向一審法院起訴請求：1、請求依法判決宇輝建材公司因違法解除勞動關系向張興華支付四個月的經濟賠償金43840元（10960元／月×2個月×2年）；2、請求依法判決宇輝建材公司支付拖欠張興華四個月的工資43840元（10960元／月×4個月，2018年9月1日-2018年12月31日）；3、請求依法判決宇輝建材公司支付張興華未簽書面勞動合同期間的雙倍工資36210元（9460元×3＋9460元／21.75天×18天，2017年4月13日至2017年7月31日）；4、請求依法判決宇輝建材公司支付張興華應休未休年休假期間的三倍工資7558.60元（10960元／21.75天×5天×3）；5．請求依法判決宇輝建材公司支付張興華加班費119229元；6．請求依法判決宇輝建材公司支付張興華一個月的工資10960元作為代通知金；7．本案訴訟費由宇輝建材公司承擔。 一審法院認定事實：2017年3月13日，張興華入職宇輝建材公司任合約部經理一職。2017年3月13日填寫入職申請表，體現應聘崗位為合約部經理，入職日期2017年3月13日，試用期間一個月，試用工資7200元，轉正工資9000元。2017年8月1日，張興華與宇輝建材公司簽訂書面勞動合同，合同約定合同期限為三年，從事合約部長崗位，實行標準工時工作制，每日工作時間不超過8小時，平均每周工作不超過40小時，宇輝建材公司由于工作需要，經與張興華和工會協商后可延長工作時間，一般每日不超過一小時，因特殊情況延長工作時間的，延長工作時間每日不得超過3小時，每月不得超過36小時。宇輝建材公司安排張興華延長工作時間或安排在休息日及法定節假日工作的，應依法安排同等時間補休或支付相應工資報酬。工資形式為計時工資，基本工資標準為3000元／月，其他工資包含崗位工資、績效工資、補貼津貼等由工作實際情況進行發放。因停工、停產、停業，未超過一個月的，宇輝建材公司應按合同約定工資標準支付工資，超過一個月的，未安排張興華工作的，宇輝建材公司應按不低于當地最低工資標準支付停工生活費。張興華依法享受年休假、探親假等假期間宇輝建材公司應按照國家和地方有關規定的標準，或者勞動合同約定的標準支付張興華工資。宇輝建材公司為張興華提供餐補、話補福利待遇。結合張興華入職申請中記載工資金額和張興華每月工資流水，原審法院認定張興華轉正后工資為9000元／月。根據宇輝建材公司2017年3月至2018年9月張興華的刷卡記錄表顯示，張興華休息日加班69天，法定節假日加班2天，共計加班71天。2018年9月27日，宇輝建材公司開會決定自2018年10月1日開始對部分工作人員放假，根據會議通知，何時回崗位工作，等待通知，放假人員中包括張興華。2019年1月至2019年3月期間，宇輝建材公司有部分工作人員上班。2019年1月11日，宇輝建材公司向張興華支付2018年9月至12月工資共計11124.10元。宇輝建材公司向張興華繳納社會保險至2019年3月。宇輝建材公司員工手冊規定了考勤、請假制度，規定了各部門人員請假流程及懲罰機制。2019年4月3日，宇輝建材公司通知張興華，根據2019年3月29日總經理辦公會議決議，張興華從2019年3月1日起至今未到單位工作，也未向相關領導和部門請假，已經連續曠工超過29日，違反公司的規章、制度，對張興華予以開除處理。雙方對解除勞動關系時間為2019年4月23日無異議。張興華解除合同前12個月平均工資為5462．60要不要小數點元［（8192.63元＋1500元）＋（8118.63元＋1500元）＋（7972.94元＋1500元）＋（8136.60元＋1500元）＋8050.60元＋9000元＋1680元×6個月）÷12個月］。2019年1月2日張興華向哈松北區高新區（哈爾濱新區）勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求：1．請求依法裁決宇輝建材公司因違法解除勞動關系向張興華支付四個月的經濟賠償金43840元（10960元／月×2個月×2年）；2．請求依法裁決宇輝建材公司支付拖欠張興華四個月的工資43840元（10960元／月×4個月，2018年9月1日-2018年12月31日）；3．請求依法裁決宇輝建材公司支付張興華未簽書面勞動合同期間的雙倍工資36210元（9460元×3＋9460元／21.75天×18天，2017年4月13日至2017年7月31日）；4．請求依法裁決宇輝建材公司支付張興華應休未休年休假期間的三倍工資7560元（10960元／21.75天×5天×3）；5．請求依法裁決宇輝建材公司支付張興華加班費86808元；6．請求依法裁決宇輝建材公司支付張興華一個月的工資10960元作為代通知金。哈松北區高新區（哈爾濱新區）勞動人事爭議仲裁委員會依法作出哈松新勞人仲字［2019］第2-1號非終局裁決，和哈松新勞人仲字［2019］第2-2號終局裁決。哈松新勞人仲字［2019］第2-1號裁決：一、宇輝建材公司支付拖欠張興華2018年9月-12月工資的剩余部分10235.90元；二、宇輝建材公司支付張興華應休未休5天年休假工資4137.93元。哈松新勞人仲字［2019］第2-2號終局裁決：一、宇輝建材公司應支付張興華加班費30207.40元。張興華和宇輝建材公司均對以上裁決不服，提起訴訟。 一審法院認為，宇輝建材公司與張興華簽訂的勞動合同是雙方當事人的真實意思表示，且不違反法律、行政法規強制性規定，合法有效，雙方均應按合同的約定履行各自的義務。一、關于經濟賠償金問題。2019年4月3日，宇輝建材公司通知張興華，因其長期曠工，對張興華予以開除處理，但宇輝建材公司并未提交其通知張興華已經停止放假，需要回崗上班的相關證據，無法證明其解除勞動合同符合法律或雙方合同約定，原審法院認定宇輝建材公司違法解除與張興華的勞動合同。《勞動合同法》第四十八條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。張興華在宇輝建材公司處工作一年九個月年有余，宇輝建材公司應當支付給張興華兩個月的工資作為經濟補償。依據《勞動合同法實施條例》第二十五條，用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了經濟賠償金的，不再支付經濟補償。根據雙方實際履行合同情況，張興華在勞動合同解除或終止前十二個月的平均工資為6132元，宇輝建材公司應向張興華支付21848元（5462元×2個月×2倍）經濟賠償金。二、宇輝建材公司是否向張興華支付四個月的工資43840元（10960元／月×4個月，2018年9月1日-2018年12月31日）。宇輝建材公司已經支付張興華9月工資8050.60元，故對張興華請求宇輝建材公司支付2018年9月工資，無事實依據，原審法院不予支持。張興華于2018年10月1日開始放假，關于停工后第一個月（2018年10月）張興華工資標準，雙方簽訂勞動合同約定，因停工、停產、停業，未超過一個月的，宇輝建材公司應按合同約定工資標準支付工資，超過一個月的，未安排張興華工作的，宇輝建材公司應按不低于當地最低工資標準支付停工生活費。雙方合同約定張興華工資標準為計時工資，基本工資標準為3000元／月，其他工資包含崗位工資、績效工資、補貼津貼等由工作實際情況進行發放。張興華實際月工資發放標準為9000元／月。故張興華2018年10月工資應當按照9000／月標準支付，10月份之后停工生活費按照不低于當地最低工資標準（1680元／月）的標準支付，合計為9000元＋1680元＋1680元＝12360元，宇輝建材公司于2019年1月11日支付給張興華2018年10月至12月工資3073．50元，故還應支付剩余未支付工資9286.50元。三、未簽訂書面勞動合同雙倍工資問題。張興華于2017年3月3日到宇輝建材公司處工作，2017年8月1日雙方簽訂書面勞動合同，宇輝建材公司以仲裁時效問題進行抗辯，依據《中華人民共和國勞動爭議調節仲裁法》第二十七條至規定，張興華該項請求超過了法定時效，對該項請求原審法院不予支持。四、張興華年休假工資問題。根據《中華人民共和國勞動法》第四十五條，《職工帶薪年休假條例》第三條、第五條的規定，職工累計工作已滿一年以上不滿10年的，享休假5天，已滿10年不滿20年的，年休假10天。張興華于2017年3月13日入職宇輝建材公司工作，至2019年4月3日解除勞動合同，工作超過一年且未享受年休假，張興華主張其未休年假天數為5天，宇輝建材公司以訴訟時效抗辯，但仍應按照張興華工資收入300％支付其5天未休年假工資報酬，扣除已經支付的工資報酬，宇輝建材公司還應向張興華支付剩余未休年休假工資為4137.93元（9000元÷21．75天×5天×200％）。五、加班費問題。張興華共計加班71天，其中69天是休息日加班，2天是法定假日加班。張興華工資為9000元／月，所以張興華日工資為9000元÷21.75天＝413.80元／天。扣除宇輝建材公司已經向張興華支付的工資，因此宇輝建材公司應當向張興華支付加班費為30207.40元（69天×413.60元／天＋2天×413.90元／天×200％）。六、代通知金問題。《勞動合同法》第四十條規定，有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。張興華的該項請求無法律依據，原審法院不予支持。綜上所述，依據《中華人民共和國勞動合同法》第三十一條、第四十六條、第四十七條、第四十八條、第八十二條、第八十七條、第八十九條、《中華人民共和國勞動法》第四十四條、第四十五條、《職工帶薪年休假條例》第三條、第五條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條及相關規定，判決：一、黑龍江宇輝新型建筑材料公司于判決生效之日起十日內給付原告張興華四個月的經濟賠償金21848元；二、黑龍江宇輝新型建筑材料公司于判決生效之日起十日內給付原告張興華拖欠的剩余部分工資9286.50元；三、黑龍江宇輝新型建筑材料公司于判決生效之日起十日內給付原告張興華應休未休年休假期間的工資4137.93元；四、黑龍江宇輝新型建筑材料公司于判決生效之日起十日內給付原告張興華加班費30207.40元；五、駁回原告張興華、黑龍江宇輝新型建筑材料公司其他訴訟請求。黑龍江宇輝新型建筑材料公司未按判決指定的期間履行金錢給付義務，應依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費10元，由黑龍江宇輝新型建筑材料公司負擔。 本院二審期間，當事人未向法院提交新的證據。 本院對一審認定的其他事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 一審案件受理費10元，由黑龍江宇輝新型建筑材料公司負擔。二審案件受理費20元，由張興華、黑龍江宇輝新型建筑材料公司各負擔10元。 本判決為終審判決

審判長李慶軍審判員張天翼審判員石磊 （） 二〇二〇年九月二十八日 法官助理霍譽佩 書記員于凱華

2020-10-26