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原告曹占平與被告新鄉平原示范區投資集團有限公司（以下簡稱平原投資公司）、新鄉市市政工程處（以下簡稱市政工程處）、林州市二建集團建設有限公司（以下簡稱林州二建公司）、賈振瑞、李全聚、卞晨光、張治國建設工程施工合同糾紛一案，本院2016年1月20日立案后，依法適用普通程序，于2017年6月20日依法判決，被告市政工程處不服上訴，新鄉市中級人民法院于2017年11月1日依法撤銷原判，發回重審。本院于2018年1月3日立案后，依法適用普通程序，于2018年1月24日、8月23日、11月19日公開開庭審理，原告曹占平及其委托代理人王玉樂、被告平原投資公司委托訴訟代理人王治林、卞亞輝、被告市政工程處委托訴訟代理人任東倫、喻漢侖、被告林州二建公司委托訴訟代理人劉保江、第三人賈振瑞委托訴訟代理人曹鑫、第三人李全聚、卞晨光到庭參加了訴訟，第三人張治國經本院合法傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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原告曹占平向本院提出訴訟請求：1、判令被告連帶支付原告平原新區污水管網入污水廠管道工程機械施工工程勞務費1110000元；2、判令被告連帶支付原告5個工作井施工勞務費2000000元；3、判令被告支付原告延期付款利息（月息2分）1492800元。庭審中，原告將訴訟請求變更為：要求被告市政工程處、林州二建公司支付原告上述工程款，并要求第三人賈振瑞、李全聚連帶承擔支付責任。事實與理由：被告市政工程處于2012年中標承攬了被告平原投資公司“平原新區污水管網入污水處理廠管道工程”施工。2012年10月份，人工頂管施工開工。到2013年1月22日，人工頂管因地質原因施工不能，市政工程處將施工方案變更為泥水平衡機械頂管施工。2013年2月，原告按被告市政工程處施工現場經理張義修要求，組織機械頂管施工隊，包括民工38人、頂管機械3臺，在被告市政工程處第四項目部張義修（后為任東倫書記）、倪工及監理公司楊監理、王監理的組織管理下，于2013年4月完成緯二十二路機械頂管工程185米，建成工程井5個。當時約定，人工頂管6000元／米，機械頂管高于人工頂管為9000元／米，工作井每個為400000元。機械頂管作業到燕山路口時，因地下管道阻擋停止施工，等待市政工程處制定下一步施工方案。2013年12月，工程驗收合格。市政工程處應支付原告機械頂管185米工程款（至少按人工頂管價計算）1110000元，五個工作井工程款2000000元。工程驗收合格后，原告多次要求被告市政工程處支付工程款，被告市政工程處后來推諉說工程轉包給了被告林州二建公司，讓林州二建公司支付該筆工程款。所以，三被告應支付原告工程款3110000元。該款按約定應于2013年12月8日驗收合格后支付，但被告至今未付。已給原告造成經濟損失，故被告還應支付該3110000元欠款及利息1492800元。 被告平原投資公司提交答辯狀辯稱：一、曹占平起訴平原投資集團支付工程款訴訟主體不適格，嚴重突破合同相對性原則，依法應當駁回曹占平對平原投資集團的訴訟請求。平原投資集團與曹占平之間不存在任何法律關系，《合同法》第121條中對合同相對性作了明確規定，該原則是合同法的基本原則。因此，突破合同相對性屬于對當事人的不利負擔，在沒有法律明確規定的情況下，不應當任意突破合同相對性原則。在建設工程施工合同糾紛中，即使存在多次轉包、違法分包的情形，也應當堅持該原理，實際是公認的在主張權利的時候，應當以不突破合同相對性為基本原則，向其“前手”主張工程款。雖然《解釋》第26條第2款規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案的當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。該條系為了保護農民工的合法權益而設立的突破合同相對性的條款，但發包人也只是在欠付工程款的范圍內承擔責任，假如發包人已向總承包人支付完畢工程款，則無須承擔支付責任。《解釋》二（征求意見稿）中，就實際施工人權利救濟途徑的傾向性意見為：原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關系的發包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實際施工人的合同向對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下，才準許實際施工人提起以發包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。故曹占平起訴平原投資集團要求支付工程款缺乏事實和法律依據，依法應當駁回；二、平原投資集團按照核問題約定的支付完畢工程款的合同義務，平原投資集團不存在欠付工程款。綜上所述，曹占平起訴平原投資集團訴訟主體不適格，依法應當駁回曹占平對平原投資集團的訴訟請求。 被告市政工程處辯稱：2009年8月13日，新鄉市人民政府市長辦公會議紀要（2009）37號文件，依據此會議紀要確定，平原新區市政基礎項目采取ＢＴ模式建設，并確定新鄉市市政工程處為施工單位。此后新鄉市市政工程處與新鄉平原新區發展建設有限公司簽訂新鄉平原新區污水管網入污水處理管道（平原大道與長江大道交叉口——燕山街工程施工ＢＴ模式（詳見合同書），合同簽訂后，新鄉市市政工程處第四項目部通過公開談判性招標程序，于2012年11月22日和林州市二建集團建設有限公司簽訂了平原新區大道頂管工程主項分包施工合同（詳見合同書），合同簽訂后，由林州公司組織施工，之后市政工程處將工程款支付林州公司，以上是此項工程的全部事實，原告所述于事實嚴重不符，依據合同相對性的原則，原告不是合同的相對人，因此原告起訴答辯人支付勞務費沒有事實依據，訴訟主體錯誤，請貴院駁回原告的起訴。 被告林州二建公司的委托訴訟代理人于庭審中口頭辯稱：一、林州二建與曹占平之間不存在任何法律關系。2013年3月底至4月初，李全聚借用林州二建的手續與市政工程處第四項目部簽訂《新鄉平原新區平原大道頂管專項分包施工合同》，約定平原新區污水管網入污水處理廠管道工程分包由李全聚施工。簽訂該合同前，張治國承建了該工程的一部分，后張治國將其承建部分轉讓給林州二建。為了便于結算合同的簽訂時間提前到2012年11月22日。2013年4月3日，李全聚將該工程二十二路頂管工程及三個井又轉包給卞晨光進行施工，卞晨光在施工過程中擅自使用劣質材料，受到有關部門的行政處罰。后卞晨光及其工作人員撤離施工現場，去向不明。無奈，李全聚組織工人將卞晨光已施工的工程進行了修復，并施工至結束。現整個工程已由李全聚全部完成，并經過驗收。整個合同在履行過程中，林州二建包括李全聚從未與卞先卿、曹占平、張振永等人發生民事法律關系，不應支付卞先卿、曹占平、張振永任何款項。涉案工程都是林州二建承建的，卞先卿、曹占平、張振永在法律上不具有討要工程款的主體資格，林州二建也沒有給付其工程款的義務。即便在施工過程中存在部分工程的轉包關系，也是李全聚與張治國、卞晨光之間的關系，與林州二建無關。綜上，請求駁回曹占平的起訴或其對答辯人的訴訟請求。我公司未全額收到工程款。 第三人賈振瑞的委托訴訟代理人于庭審中口頭述稱：原告所起訴的情況我方不清楚，不認識原告，最初工程是我借用林州二建公司資質從市政工程處承包的，后來因為資金緊張，我把工程轉包給了李全聚，所以本案與我無關。 第三人李全聚于庭審中口頭述稱：本案工程是我從林州二建手中承包的，當時賈振瑞是林州二建的代表，林州二建給我出具有委托書，原告所起訴的工程開始我轉包給卞晨光，后卞晨光沒有將工程干完，并且干的質量不合格，我又接著全部干完，并驗收合格。 第三人卞晨光于庭審中口頭述稱：原告所起訴本案的工程是原告本人所完成的，所以原告訴訟請求應當得到支持，但本案工程款與我無關。 第三人張治國在原審時述稱：整個工程市政工程處只簽了個大合同，時間是2013年1月16日，我是整個施工段的施工人。2012年11月24日，我給賈振瑞交了9萬元押金，賈振瑞讓馬帥和我簽了合同，把整段工程0＃井到25＃井全部交給了我，一共是1592米，包括支管。當時賈振瑞說的是這個工程是市政工程處給他的。我與市政工程處的張義修溝通后，他也認可這個項目。從20＃井南約40米至14＃井北約8米、9＃井南40米至7＃井北約10米共計620米人工頂管工程均由我施工。20＃井南約40米至25＃井、14＃井北約8米至9＃井南40米、7＃井北10米向北全是李全聚施工的。這段工程本來是我承包的，他們未經我同意加入施工，按理說都不合法。曹占平施工的部分大概就是22＃井到23＃井之間。每個沉井之間的設計距離是60米，實際距離視工程需要而定。第三人張治國本次開庭未到庭，其在庭后提交書面證明一份，寫明：我于2012年11月24號承包了平原新區污水管網工程，作人工頂管。機械頂管部分，2013年農歷正月初八從21號接收井到25號工作井是曹占平干的，大約長度180-190米，一個接收井（21號），并作了2號、4號、11號、13號、23號5個工作井，以上均為事實，因曹占平施工是用的我的電，所以對以上事實非常清楚。 原告曹占平向本院提交了下列證據：1、2013年3月16日新鄉市政設計研究院出具的“圖紙變更說明書”；2、2013年4月11日市政工程處向新鄉平原新區規劃局出具的請示報告；3、市政工程處向原告交付的機械頂管施工機構圖紙；4、市政工程處向原告提交的機械頂管具體施工組織方案；5、原告與張立和、李建軍訂立的“沉井、頂管工程勞務協議”2份；6、檢查井圖紙、工作井、接收井結構設計圖；7、發票9張；8、第三人卞晨光的當庭陳述；9、工程驗收合格證；10、張立合、李建軍、魏建斌等人的取款條7張；11、吳國亮、吳國旗的證明材料1份；12、省高院2015豫法民一終字第136號民事裁定書。 被告平原投資公司向本院提交了下列證據：1、新鄉平原新區污水管道工程施工ＢＴ模式合同復印件；2、關于對平原新區污水管理網入污水處理廠管道工程結算的評審批復及審查意見表復印件；3、污水管網工程款支付明細復印件。 被告市政工程處向本院提交了下列證據：1、新鄉市人民政府市長辦公會議紀要；2、2013年1月16日市政工程處與平原投資公司簽訂的新鄉平原新區污水管道工程施工ＢＴ模式合同；3、林州二建公司出具的法人授權委托書；4、2012年11月22日市政工程處和林州二建公司簽訂的新鄉平原新區平原大道頂管工程專項分包施工合同；5、付款明細及單據；6、新鄉市中級人民法院（2014）新中民五初字第3號民事判決書；7、河南省高級人民法院（2015）豫法民一終字第136-1號民事裁定書；8、河南省高級人民法院（2015）豫法民一終字第136號民事裁定書；9、工程結算單11份及原陽縣法院劃撥通知單和協助執行通知書各1份。 被告林州二建公司向本院提交了下列證據：1、林州二建公司與市政工程處簽訂的新鄉平原新區平原大道頂管工程專項分包施工合同1份；2、李全聚與張治國簽訂的已完成工程的轉讓合同1份；3、2012年施工總結一份；4、2013年4月3日李全聚、卞晨光簽訂的工程承包協議1份；5、行政處罰決定書1份。 第三人賈振瑞向本院提供1、工程款支付的相關憑證一套（包括工程結算單11份及原陽縣法院劃撥通知單和協助執行通知書各1份）；2、與李全聚進行工程款支付的憑證一套25張。 被告李全聚向本院提交了下列證據：1、本案機械頂管造成既有工程損壞后的修復和該部分管網下沉繞管施工工程的支出清單；2、新鄉市質量技術監督局行政處罰決定書及票據；3、平原示范區規劃建設局工作聯系單、市政工程處處罰單；4、王海霞收到條、徐長洲收款條、長臂挖機租賃費收款條、5、李學軍、曹小五《關于頂管項目的補充協議》及曹小五收款條6份；6、李全聚、卞晨光《頂管工程施工協議》；7、平原新區污水管網入污水處理工程（衛河路至燕山街情況說明；8、修復卞晨光大坑工程人、材、機支出清單；9、2013年4月3日李全聚與卞晨光簽訂的工程協議書。 原審時本院依職權調取證據5組：1、平原示范區財政財政投資評審中心《關于對平原新區污水管網入污水處理廠管道工程結算的評審批復》；2、平原示范區污水管網入污水處理廠管道（平原達到與長江達到交叉口-燕山街工程竣工結算審核報告；3、工程計量匯總表；4、工程計算單；5、工程量審核表。 對上述證據，本院組織當事人進行了證據交換和質證。對當事人無異議的證據即原告提供的第12組證據、被告平原投資公司提供的所有證據及本院調取證據的真實性，本院予以確認并在卷佐證，認定具有證據的證明力；對有爭議的證據，本院認定如下：原告提供的第1組至第11組證據，被告市政工程處提供的第1組至9組證據，被告林州二建公司提供的第1組至第5組證據，對方對其雖均提出異議，但結合被告平原投資公司提交的證據及本院調取的證據，該幾組證據均能在一定程度上證實本案的基本事實，故對其真實性均予以確認。關于第三人賈振瑞提供的與李全聚進行工程款支付的憑證25張，第三人李全聚只對其中有自己簽字的收條予以認可，但對于其他的相關憑證及材料均不認可，故對第三人李全聚無異議的收條的證明力予以確認，但對于第三人李全聚有異議的證據的證明力均不予確認；關于第三人李全聚提供的證據，原告曹占平均有異議，因李全聚提供的證據1沒有出具人，不符合證據要件，其內容無法核實，故對其證明力不予確認；證據2系國家機關制作的公文文書及收款票據，對其真實性予以確認；證據3，市政工程處及林州二建公司均無異議，故對其真實性予以確認；證據4、5，證人均未出庭接受質證，故對其證明力均不予確認；證據6，卞晨光雖有異議，但認可該協議確實是本人所簽，故對其真實性予以確認。 為了查明案情，庭審后本院對卞晨光、李全聚及案外人卞先卿進行了詢問，并制作詢問筆錄各一份，對案外人曹小五進行詢問，制作詢問筆錄2份，向被告市政工程處調取工程款支付憑證一套。經質證，各方當事人均發表了質證意見，本院認為，該幾份詢問筆錄中與上述各方當事人提供的已被本院確認證明力的證據相一致的內容，本院對其證明力予以確認，但相矛盾的部分，本院對其證明力不予確認。本院調取的工程款支付憑證與被告市政工程處及第三人賈振瑞向本院提供的工程款支付憑證向一致，故對其真實性及證明力均予以確認。 根據當事人陳述和經審查確認的證據，本院可以認定以下案件事實： 2009年8月26日，新鄉市人民政府印發［2009］37號《市長辦公會議紀要》，決定采取ＢＴ模式建設平原新區市政基礎設施工程項目，確定中國太平洋建設集團有限公司和新鄉市市政工程處為平原新區市政基礎設施工程ＢＴ模式投資商。 2013年1月16日，平原投資公司與市政工程處簽訂《新鄉平原新區污水管道工程施工ＢＴ模式合同》。工程名稱為新鄉平原新區污水管網入污水處理廠管道（平原大道與長江大道交叉口—燕山街工程施工ＢＴ模式；工程范圍為在新鄉平原新區境內××大道與××大道交叉口—××）污水管網入污水處理廠管道工程；工程內容為施工圖設計范圍內的全部工程；合同工期為150日歷天；合同價款為9475198.67元。預算工程量為1765米，每米綜合造價折合5368.38元／米。 2012年11月24日，第三人張治國經賈振瑞介紹承包了市政工程處污水管網工程。2013年2月6日，人工頂管施工因難以進行而停工。經協商，2013年3月9日，原告曹占平經賈振瑞介紹在市政工程處的允許之下，組織機械頂管施工隊進場，施工機械頂鋼筋混凝土管（Φ1200）工程。同年4月10日，工程進行至燕山，頂管施工頂破一橫向既有雨水管道停止施工。 2013年3月底、4月初，被告市政工程處與林州二建公司簽訂了《新鄉平原新區平原大道頂管工程專項分包施工合同》。但雙方把合同的簽訂時間倒簽為2012年11月22日。該合同內容一部分是污水管網入污水處理廠管道（平原大道與長江大道交叉口—燕山街工程已完工程（包括張治國的人工頂管部分與曹占平的機械頂管部分共計約743米）的小修以及該部分關于張治國工程成果的收購，另一部分是剩余未施工工程（約1022米）的施工。2013年6月6日，林州二建公司與李全聚簽訂《項目管理協議》，將其所承建的上述工程全部分包給第三人李全聚進行實際施工。 2013年4月3日，在原告曹占平不知情的情況下，第三人卞晨光代表原告曹占平將原告曹占平已經完工的工程與被告李全聚簽訂了《平原新區二十二號路頂管施工協議.暨平原新區污水管道入網平原大道與長江大道—燕三街路口工程協議書》，該協議書顯示，已經完工的井有三個。但該協議簽訂后因原告曹占平不認可，并未實際履行。2013年4月12日，原告曹占平為了繼續對工程進行施工，與第三人李全聚又簽訂《平原新區污水管道入網平原大道與長江大道——燕山街道口工程施工合同》，其中約定曹占平所干頂管以實際工程量結算（約700米），包括井及圖紙所有工程量，約700米內有沉井3個。庭審中雙方均認可該合同并未實際履行。結合本案庭審情況，能夠確定原告曹占平完成的由沉井一個、工作井一個、接收井一個。 2013年4月18日，李全聚作為林州二建公司所承包工程的實際施工人與張治國簽訂《平原新區污水管道入污水廠工程善后合同》。以1800000元的價值將張治國已完工程收購。 2013年7月，第三人李全聚將所承包的工程全部施工完畢。同年12月19日，平原投資公司、新鄉市市政設計研究院、市政工程處共同簽署《竣工驗收證書》，工程質量評價為合格，平原投資公司在建設單位項下簽章，新鄉市市政設計研究院在設計單位、監理單位項下簽章，新鄉市市政工程處在施工單位項下簽章。《竣工驗收證書》記載：1、主線污水干管為1518米；2、管線位置為平原大道西側位于道路中心偏西41.5米處，緯二十二路位于中心線偏北22米處；3、管徑：主線污水干管采用Ｄ＝1米、Ｄ＝1.2米；4、ＷＡ0為已建井，ＷＡ2、ＷＡ4、ＷＡ11、ＷＡ13、ＷＡ23為沉井，其余為圓形倒插井；5、管道采用頂管施工，其中ＷＡ7—ＷＡ9、ＷＡ17—ＷＡ21為人工頂管，共計367米，其余為機械頂管，共計1151米。 受平原示范區財政投資評審中心委托，河南卓信工程咨詢有限公司于2015年6月29日作出了《新鄉平原新區污水管網入污水處理廠管道（平原大道與長江大道交叉口——燕山街工程竣工結算審核報告》。其中：1、管道工程項目清單與計價表載明：（1）、機械頂鋼筋混凝土管Φ1000工程量515.2米，綜合單價3208.81元／米，合價1653178.91元；（2）、機械頂鋼筋混凝土管Φ1200工程量570.8米，綜合單價3475.98元／米，合價1984089.38元；（3）、人工頂鋼筋混凝土管Φ1000工程量109.5米，綜合單價1698.92元／米，合價186031.74元；（4）、人工頂鋼筋混凝土管Φ1200工程量230.5米，綜合單價1937.95／米元，合價446697.48元。2、工作井及接收井（沉井）項目清單與計價表載明：1、沉井、工作井綜合單價302713.58元／個；2、接收井綜合單價226702.58元／個。 2015年7月2日，平原示范區財政投資評審中心作出《關于對平原新區污水管網入污水處理廠管道工程結算的評審批復》，依據《新鄉平原新區污水管網入污水處理廠管道（平原大道與長江大道交叉口——燕山街工程竣工結算審核報告》對平原投資公司提請的評審申請予以批復，確認工程審定結算金額為9791580.95元。庭審中，平原投資公司稱，平原投資公司已按照ＢＴ模式合同的約定，以工程回購最終造價為工程結算乘以0.95的計算方式將款項支付給市政工程處，總價款為9302001.9元（工程審結金額9791580.95元＊95%）。被告市政工程處稱工程款為9252210.23元，已撥付給被告林州二建9097569元，因林州二建拖欠市政工程處的發票，需要交納稅款約200000元，故剩余的154641.23元工程款與應繳納稅款進行抵扣而未撥付給林州二建。已撥付工程款9097569元中的400多萬元由被告市政工程處直接打入林州二建公司賬戶，剩余的款項均由林州二建的委托人賈振瑞領走。庭審中賈振瑞稱錢雖是自己從市政工程處領取的，但領走后已全部支付給第三人李全聚。第三人李全聚主張9097569元工程款并未全部支付給自己。 另查明：1、2013年4月28日，新鄉市質量技術監督局作出（豫新）質監罰字［2013］015號行政處罰決定書，以曹占平施工段使用的型號為ＲＣＰΦ1200×2000Ⅲ的輸水管無生產許可證為由作出處罰，責令改正并處80000元罰款。該款由李全聚于2013年5月2日、20日分兩次交清。2、2013年9月26日，市政工程處采取內部管理需要，對李全聚施工現場違規施工進行處罰，罰款1000元。3、2013年4月至7月份，經原告曹占平叔叔曹小五的手共計收到第三人李全聚支付的打井款60萬元。4、2014年1月22日，原告曹占平與卞先卿、張振永曾就本案工程款提起過訴訟，2014年12月1日新鄉市中級人民法院作出（2014）新中民五初字第3號民事判決書，判決駁回原告的訴訟請求。原告曹占平等三人不服上訴狀河南省高級人民法院，在二審時因原告曹占平生病撤回了上訴。后二審裁定對整個案件撤銷原判，發回重審

一、被告林州市二建集團建設有限公司于判決生效之日起三十日內支付原告曹占平工程款575948.44元及利息（利息按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率從2015年12月31日起計算至還清欠款之日止）； 二、第三人賈振瑞、李全聚對上述款項承擔共同的支付責任； 三、駁回原告曹占平的其他訴訟請求。 如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 本案受理費43622元，原告曹占平負擔32477.23元，被告林州市二建集團建設有限公司、賈振瑞、李全聚共同負擔11144.77元。 如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，上訴于河南省新鄉市中級人民法院，并于上訴之日起七日內向河南省新鄉市中級人民法院預交上訴費，并將交費憑證交本院查驗，逾期視為放棄上訴權利

審判長柳慧 審判員楊英杰 人民陪審員孟軻 二〇一八年十二月八日 書記員吳倩

2018-12-08