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上訴人廣西永富律師事務所因與上訴人陳發財、被上訴人廣西全州縣基礎工程公司、唐存深、汪貴生、王小云、滕永正、李和平、滕奇雄、原審被告陳滿生、尹小平、蔣兵林、蔣全生委托合同糾紛一案，不服廣西壯族自治區全州縣人民法院（2019）桂0324民初2548號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年7月28日立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現已審理終結

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廣西永富律師事務所上訴請求：1.撤銷廣西壯族自治區全州縣人民法院（2019）桂0324民初2548號民事判決第三項，判決被上訴人給付廣西永富律師事務所代理費702197.56元和違約金1000000元，共計1702194萬元；2.判決唐存深、王小云各自在950000元限額內，汪貴生在475000元的限額內，滕奇雄、滕永正、李和平共同在500000元限額內，對廣西全州縣基礎工程公司的本案債務承擔連帶責任；3.由被上訴人承擔案件的全部訴訟費用。事實和理由：1.廣西全州縣基礎工程公司設立時，公司登記管理條例還沒有頒布，該公司名稱、章程等材料不符合公司法的要求，沒有按照公司法的規定運轉，其不是公司法意義上的公司；2.本案所涉委托代理合同所處理的事項是陳發財與被上訴人合伙的工程，陳發財與被上訴人之間是合伙關系；3.廣西永富律師事務所已按照委托代理合同履行了代理義務，法院執行快慢，非廣西永富律師事務所責任；4.被上訴人在達成執行和解合議之際解除委托代理合同，屬于違約行為，應當承擔支付違約金和賠償損失的責任。 陳發財上訴請求：1.撤銷廣西壯族自治區全州縣人民法院（2019）桂0324民初2548號民事判決的第一項和第二項，依法改判駁回上訴人廣西永富律師事務所的訴訟請求或發回重審；2.由廣西永富律師事務所承擔全部訴訟費用。事實和理由：1.一審判決對廣西全州縣基礎工程公司應支付給廣西永富律師事務所的代理費用的計算方式錯誤，計算方式應為（6000000-1189404.8）×30%×45%＝649430.3元；2.陳發財作為出資人、法定代表人，理所應當具有分配利潤的權利。且廣西永福律師事務所無法證明廣西全州縣基礎工程公司存在資不抵債的事實以及執行款6000000元匯入陳發財的賬戶后影響了公司的償債能力。陳發財履行了出資人的出資義務，不應與公司對本案債務承擔連帶責任；3.陳發財提交的新證據《股權明確書》證明陳發財與唐海龍、滕奇杰、滕奇雄、王小云、趙紹禮、汪貴生均占有執行回款的比例，若陳發財對本案債務承擔連帶責任，也應追加唐海龍、滕奇杰、滕奇雄、王小云、趙紹禮、汪貴生承擔連帶責任。 廣西永富律師事務所的答辯意見與上訴意見一致。 陳發財辯稱，1.簽訂涉訴合同的是廣西全州縣基礎工程公司與廣西永富律師事務所，根據合同相對性原則，陳發財不是合同相對方，不應該承擔責任。2.根據雙方于2015年1月20日簽訂的特別約定，廣西永富律師事務所沒有在2015年6月22日前完成執行工作，風險代理合同即終止，公司不應再支付風險代理費用；3.即便要支付代理費用，也應該以執行回款6000000元為基數計算，而不應該以7122622元為基數計算代理費用。 廣西全州縣基礎工程公司辯稱，廣西永富律師事務所沒有盡責辦理案件，也未參與執行、調解事宜，廣西全州縣基礎工程公司不應支付代理費和違約金。 滕永正辯稱，所分配所得的金額已用于償還其父親生前債務，不應承擔連帶責任。 唐存深、汪貴生、王小云、李和平、滕奇雄未作答辯，視為放棄答辯權利。 蔣全生述稱請求法院依法判決。 陳滿生、尹小平、蔣兵林未陳述意見。 廣西永富律師事務所向一審法院起訴請求：1.判決被告廣西全州縣基礎工程公司賠償原告的可得利益損失1503178.56元；2.判決被告廣西全州縣基礎工程公司向原告支付違約金1000000元；3.判決被告陳發財、陳滿生、尹小平、蔣兵林、蔣全生對廣西全州縣基礎工程公司向原告賠償可得利益損失與支付違約金的責任承擔連帶責任；4.由被告承擔案件的全部訴訟費用。在訴訟過程中，原告增加訴訟請求：1.判令被告陳發財、唐存深、王小云在950000元的限額內，被告滕永正在500000元限額內，被告汪貴生在475000元限額內，分別對廣西全州縣基礎工程公司應賠償給原告的可得利益150.317856萬元、違約金1000000元承擔連帶給付責任；2.陳發財、廣西全州縣基礎工程公司承擔案件全部訴訟費。 一審法院認定事實：被告廣西全州縣基礎工程公司成立于1994年4月27日，經濟性質為集體所有制企業，經營范圍為基礎工程、公路橋涵洞、水電設施，法定代表人為被告陳發財。1996年11月23日，被告廣西全州縣基礎工程公司作為分包方承建了建設方為漓江高爾夫有限公司的部分工程施工項目，并進行了實際施工。因為工程款支付問題，被告廣西全州縣基礎工程公司以漓江高爾夫有限公司為被告，向桂林市中級人民法院提起民事訴訟。2007年5月15日，桂林市中級人民法院作出（2006）桂市民初字第136號民事判決，判決漓江高爾夫有限公司賠償給被告工程款512472元及相應經濟損失。被告廣西全州縣基礎工程公司不服，遂委托原告廣西永富律師事務所代理該案的上訴及執行等事項。為此，雙方于2007年6月1日簽訂了《委托代理及擔保合同》。合同約定的主要內容為：“被告廣西全州縣基礎工程公司委托原告代理上訴及申請執行事項；代理費用為二審判決書確定的被上訴方漓江高爾夫有限公司支付給被告廣西全州縣基礎工程公司的工程款及利息等利益總額，減去一審判決所確定的賠償額的45%，合同有效期限自簽訂之日起至本案執行終結止；雙方不得解除合同，否則違約方應支付對方違約金1000000元，并賠償全部可得利益。擔保人滕奇杰（已故）對合同的履行承擔連帶擔保責任。” 合同簽訂后，原告指派該所蔣榮和律師作為代理人進行了上訴。廣西區高級人民法院經審理后作出（2007）桂民一終字第131號民事判決，判決漓江高爾夫有限公司給付被告廣西全州縣基礎工程公司工程款2112472元，利息5010150元，合計7122622元。2008年1月，原告按被告廣西全州縣基礎工程公司的要求，向桂林市中級人民法院申請了執行，市中級人民法院立案執行。桂林市中級人民法院查封了被執行人漓江高爾夫有限公司所有的位于桂林華僑農場土地250畝。但由于被執行人經營一直處于虧損狀況，拖欠農民土地問題和球場無法經營和拆分拍賣等原因，該案一直未執行終結。2011年5月10日，桂林市中級人民法院依法裁定終結本次執行程序，待條件成熟時，申請人可申請重新立案，恢復執行。由于執行周期較長，被告廣西全州縣基礎工程公司一直未實現債權，對原告逐漸失去信賴，2015年1月20日，被告廣西全州縣基礎工程公司與原告方指派的蔣榮和律師簽訂了《特別約定》，約定從2015年1月21日至2015年6月22日止的委托代理期限。期滿后，執行仍未取得進展。2015年9月18日，被告廣西全州縣基礎工程公司向原告發出《解除委托代理合同通知書》，解除了雙方于2007年6月1日簽訂的《委托代理及擔保合同》。2015年11月18日，被告廣西全州縣基礎工程公司與被執行人漓江高爾夫有限公司達成了執行和解協議，雙方以6000000元了結工程款糾紛。該和解協議約定了分期支付期限，至2016年7月27日，被執行人漓江高爾夫有限公司付清了所有的款項，次月8日，桂林市中級人民法院作出執行裁定書，裁定廣西壯族自治區高級人民法院于2007年9月24日作出的（2007）桂民一終字第131號民事判決執行完畢。執行款6000000元均匯入被告陳發財在中國農業銀行全州支行的賬戶。2016年9月5日，被告陳發財將其中的5000000元分給了自己及被告唐存深、汪貴生、王小云、滕永正、滕奇雄。因催討代理費未果，原告曾于2017年9月15日向該院提起法律服務合同糾紛，因原告經合法傳喚無正當理由未參加訴訟，該院裁定按撤訴處理。在本案的庭審中，對于桂林市中級人民法院（2006）桂市民初字第136號民事判決中，判令漓江高爾夫有限公司賠償的經濟損失（分段計算），原告計算為676932.8元，被告對此無異議。加上判決的工程款512472元，一審判決的應付金額共計1189404.8元。 一審法院認為，一、關于本案委托合同中代理費約定條款、合同解除權限制條款是否無效問題。1.被告方辯稱雙方委托合同中關于代理費約定條款無效，其主要理由是原告違反《律師服務收費管理辦法》第十一條、第十三條規定的實行風險代理收費，律師事務所應當先告知政府指導價，在代理人告知后，委托人仍要求實行風險代理的，律師事務所才可以實行風險代理收費。該院認為，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條的規定，只有違反法律、行政法規的效力性強制性規定才能認定無效。《律師服務收費管理辦法》屬于部門規章，不能作為確認合同效力的依據，故被告該項答辯意見無法律依據，該院不予支持。2.關于雙方委托合同中解除權限制條款是否無效問題。委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托事務的合同。本案委托合同，是建立在雙方信任的基礎上，代理人利用自己的專業法律知識為委托方處理訴訟事項，在履行合同過程中，雙方有任意解除委托合同的權利。《中華人民共和國合同法》第四百一十條規定“委托人或者受托人可以解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。”該法條是關于任意解除權的特別規定，它賦予委托合同雙方在信任關系發生動搖時有權解除委托合同的權利及規定了解除合同的法律后果承擔方式。本案雙方約定不得解除合同，是對合同解除權的否定，即在任何情況下雙方均不能解除合同。雙方的上述約定，違反了上述法律規定，有悖于立法意旨，同時也違反了《中華人民共和國合同法》第九十四條關于合同法定解除條件的規定，故雙方關于不得解除合同，否則，違約方應支付違約金100萬及賠償全部可得利益的約定應確認為無效條款。被告方辯稱委托合同解除權限制條款無效，有事實和法律依據，該院予以支持。雖然合同部分條款無效，但不影響合同的整體效力，本案雙方當事人的意思表示真實，委托合同仍然是有效合同。二、原告是否依約正確地履行了合同的義務，是否有違約行為的問題。雙方簽訂合同后，原告指派了該所律師蔣榮和參與該案的代理活動，提起了上訴，參加了二審法院的開庭審理，利用其掌握的專業知識維護了委托方的正當權利，二審法院作出了相對于一審法院對委托人更有利的判決。二審判決生效后，又代理申請了強制執行。桂林市中級人民法院查封了被執行人漓江高爾夫有限公司所有的位于桂林華僑農場土地250畝。但由于被執行人經營一直處于虧損狀況，拖欠農民土地問題和球場無法經營和拆分拍賣等原因，該案一直未執行終結。可見案件的長期未執結，是該案執行條件不成熟等客觀原因造成的，并非原告的責任，故原告在履行合同過程中沒有違約。被告方辯稱原告違約的意見無事實依據，該院不予支持。另外關于終結本次執行程序與執行終結是否一致的問題。執行終結是被執行人按照判決書確定的義務或執行和解協議的內容履行完畢。而終結本次執行是指在執行過程中，人民法院窮盡執行措施后，被執行人確無財產可供執行而采取的暫時終結執行程序的結案方式，等執行條件成熟時，可恢復執行直至執行終結。這是兩個不同的概念。從本案雙方簽訂的合同內容來看，雙方約定的履行期限自簽訂之日至本案執行終結止，是指生效判決確定的內容履行完畢時止。故被告方認為桂林市中級人民法院于2011年5月10日裁定終結本次執行程序的時間即為合同期限終止的時間，雙方權利義務于2011年6月30日終止的主張，無事實和法律依據，該院不予支持。三、原告方代理費用如何確定？關于律師服務收費的問題，《國家發展改革委、司法部關于印發〈律師服務收費管理辦法〉的通知》第五條第（一）項、第十一條規定了律師事務所代理民事訴訟案件實行政府指導價，實行風險代理的，受托方應當事先告知政府指導價，在告知后委托方仍要求實行風險代理的，律師事務所才可以實行風險代理收費。《廣西壯族自治區律師服務收費管理實施辦法》第十條第三款規定了風險代理收費最高不得高于收費合同約定標的額的30%。雖然上述規定不能作為確認合同效力的依據，但仍然是律師行業服務收費的準則，人民法院在審理訴訟代理費糾紛中，在確定代理費標準時，應當適用該管理辦法。本案原告在簽訂委托代理合同時，沒有履行告知政府指導價的義務，約定的代理費也超過了30%的最高限額。因此，原告的行為及代理費的約定違反了上述國家關于律師行業收費管理的規定，其約定的代理費應予以調整。該院綜合考慮被告廣西全州縣基礎工程公司在法定期限內未行使撤銷權，雙方已實際履行了合同且均無過錯，原告在二審訴訟程序、執行程序中的作用以及雙方對最終達成執行和解的作用大小等因素，以合同約定的標的為基礎，由被告廣西全州縣基礎工程公司支付標的額的最高限額30%的45%較為適宜。即二審判決支付的總款項7122622元，減去一審判決的應付總金額1189404元，等于5933218元，乘以30%再乘以45%，即800984元。四、被告陳發財、陳滿生等其他自然人被告對被告廣西全州縣基礎工程公司的應付款是否承擔連帶責任？被告陳發財是被告廣西全州縣基礎工程公司的法定代表人、出資人，在本案中，被告陳發財作為出資人、法定代表人，濫用法人獨立地位及出資人有限責任，將本應匯入被告廣西全州縣基礎工程公司賬戶的執行款600萬元，匯入了陳發財個人的銀行賬戶，并將其中的500萬元與被告唐存深等人進行了私分，造成公司的資產流失，影響了公司的償債能力，嚴重損害了公司債權人的利益。其行為違反了《中華人民共和國民法總則》第八十三條第二款“營利法人的出資人不得濫用法人獨立地位和出資人有限責任損害法人的債權人利益。濫用法人獨立地位和出資人有限責任，逃避債務，嚴重損害法人的債權人利益的，應當對法人債務承擔連帶責任”的規定，依法應對本案債務承擔連帶責任。原告訴請陳發財承擔連帶責任，于法有據，依法應予以支持。被告陳滿生、尹小平、蔣兵林、蔣全生等人未參與私分，不應承擔連帶責任。被告唐存深、汪貴生、王小云、滕永正、李和平、滕奇雄雖然參與了私分公司的財產，但其不是被告廣西全州縣基礎工程公司的出資人，也不是本案委托合同的相對人，根據合同相對性原則及一案一訴原則，在本案中不宜確定其承擔連帶責任。原告的該項訴訟請求無法律依據，該院不予支持。另外，關于被告滕永正、李和平答辯本案已過訴訟時效的問題，經審理查明，原告曾于2017年9月15日向該院提起過法律服務合同糾紛，主張了權利，訴訟時效依法被中斷。該院從程序上作出了處理，從中斷程序終結后至2019年10月29日再次提起訴訟，明顯未超過三年的訴訟時效。故上述二被告的答辯意見不符合法律的規定，依法不予支持。 據此，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第三百九十六條、第四百零五條、第四百一十條，《中華人民共和國民法總則》第七十六條、第八十三條第二款、第一百八十八條、第一百九十五條第（三）項，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規定，判決：一、被告廣西全州縣基礎工程公司給付原告廣西永富律師事務所代理費800984元；二、被告陳發財對被告廣西全州縣基礎工程公司的上述債務承擔連帶責任；三、駁回原告廣西永富律師事務所的其他訴訟請求。案件受理費26826元，由原告負擔15017元，被告廣西全州縣基礎工程公司、陳發財負擔11809元。 本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。陳發財提交《股權明確書》一份，證明對執行款的分配人員為陳發財、唐海龍、滕奇杰、滕奇雄、王小云、趙紹禮、汪貴生以及分配的比例。廣西永富律師事務所、滕永正、蔣全生均不能確認該證據的真實性，其余當事人未質證，視為其放棄質證的權利。本院認為，根據現有證據，該證據真實性不明，本院不予采納。 經二審審理查明，一審認定的事實屬實，本院予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費26826元（上訴人廣西永富律師事務所已預交20120元、上訴人陳發財已預交11810元），由上訴人廣西永富律師事務所負擔15016元，上訴人陳發財負擔11810元。上訴人廣西永富律師事務所多預交的案件受理費5104元由本院予以退還。 本判決為終審判決

審判長羅小蘭 審判員朱孟儒 審判員王艷 二〇二〇年十月二十六日 法官助理唐靜 書記員羅麗君

2020-11-02