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上訴人劉少標與被上訴人青島巖松裝飾工程有限公司市南分公司（以下簡稱巖松市南公司）、被上訴人青島巖松裝飾工程有限公司（以下簡稱巖松公司）、被上訴人青島金寶成防腐保溫工程有限公司（以下簡稱金寶成公司）、被上訴人孫永濤、被上訴人山東省城建工程集團公司（以下簡稱山東城建公司）、被上訴人山東省城建工程集團公司青島分公司（以下簡稱山東城建公司青島分公司）、被上訴人山東省城建工程集團公司青島市南分公司（以下簡稱山東城建公司市南分公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服青島市市南區人民法院（2019）魯0202民初5354號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經過閱卷調查，認為本案符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十九條規定，決定對本案不開庭審理，并組織當事人進行了證據和事實核對。本案現已審理終結

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劉少標向本院提出上訴請求：1、依法判決撤銷（2019）魯0202民初5354號一審判決，并依法改判。2、依法判令該案一審、二審所有訴訟費、保全費等全部由被上訴人負擔。上訴理由：一、一審判決認定事實不清、證據不足。1、一審法院認定事實不清，證據不足，事實認定嚴重錯誤一審法院對各方庭審中提交的證據張冠李戴，把原本是孫永濤當庭提交的，孫永濤配偶ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ通過其銀行賬戶向代春華轉賬支付的32000元和孫永濤通過微信轉賬的方式向代春華支付的8000元的截圖打印件（該打印件顯示轉給天津億匯茂源建筑工程有限公司）認定為劉少標提交的，并視為劉少標認可系孫永濤支付的工程款。這一事實與庭審筆錄完全不符，一審法院進而視為劉少標對該兩份證據的認可也是完全錯誤的。一審法院讓劉少標對孫永濤提交的包含著該兩份證據材料進行書面質證后，劉少標在提交書面質證意見同時重新歸還給一審法院，怎么就可以被一審法院認定為由劉少標提交并認可呢？！2、一審法院把涉案工程承包人山東城建公司認定為“發包人”，并適用了關于“發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”，則是張冠李戴，與客觀事實和法律規定更是相去甚遠，顯屬認定事實不清，違背基本邏輯，完全錯誤。（1）依據劉少標提交的蓋有青島市行政審批服務局公章的證據十、5，建設工程施工合同壹件（67頁）顯示，涉案工程的發包人為青島市市南區建筑工務局；涉案工程的承包人為山東城建公司（及其分公司和項目公司）；巖松公司（及其分公司）為涉案工程的分包人，同時也是該案涉案工程的違法轉包人。（2）一審訴訟過程中，孫永濤2019年12月17日在最后一次庭審之前一致陳述他本來就是巖松公司的人（員工），但卻在一審最后一次庭審中（2019年12月17日）則提交了截然相反的證據，其與巖松公司簽訂的《建設工程外墻修繕專業分包合同》，推翻了以上自認。孫永濤對其身份的陳述前后不一。這明顯違反了“禁止反言”的法律原則，一審法院對此卻視而不見。（3）作為涉案工程分包人的巖松公司對孫永濤及金寶成公司無工程承包資質是明知的，但卻與孫永濤簽訂涉案工程分包合同（其在訴訟中的行為前后不一，也與常理不符）。然而，一審法院僅僅認定該合同無效，并以認定劉少標與巖松公司實際并無合同關系為理由，以巖松公司與劉少標進行工程款結算有限定條件為借口，違背法律邏輯地免除了巖松公司依法應當承擔的連帶責任，于法相悖，于理不通。等于變相讓劉少標承擔了不利法律后果。（4）在案證據已明確證明，涉案工程發包人為青島市市南區建筑工務局，且其并未被追加為該案第三人或者被上訴人，因此一審中也從未參與到該案訴訟中。但一審法院卻把涉案工程承包人山東城建公司認定為“發包人”，并適用了“發包人”的法律規定，那該涉案工程實際發包人青島市市南區建筑工務局當置于何地？！3、一審法院對案外人郝風橋所作筆錄未經劉少標質證，依法不應當被采信并被作為認定案件事實的依據。（1）孫永濤提交到一審法院的，孫永濤配偶ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ轉賬給董文艷50萬元轉賬記錄，并非直接轉賬給劉少標的，實際是孫永濤配偶轉賬給案外人董文艷的轉賬記錄。且同時孫永濤也沒有劉少標出具的收據相互印證。因此，該證據并不能證明孫永濤主張（即不能被認定為孫永濤作為工程款結算給劉少標并行使抵銷），孫永濤以上轉款記錄也僅證明了孫永濤給案外人郝風橋配偶董文艷轉過50萬元，僅能證明案外人郝風橋后續向劉少標所借款項的資金來源而已。即使有案外人郝風橋的筆錄在卷，也未形成證據鏈條。更何況該筆錄未經劉少標質證！（2）該借款合同是另一法律關系，依法不能在該案處理。董文艷于2018年8月4日實際轉賬給劉少標借款金額為48萬元，該轉賬系劉少標與案外人郝風橋之間的借款，并有2018年8月3日劉少標給案外人郝風橋出具的“借條”在案為憑。同時此借條顯示，該48萬元借款是附條件的借款合同，除時間條件外，還有雙方約定的“山東城建公司撥付江西路粉刷工程90%”之條件。在該借款合同所附條件連一個條件都沒成就的情況下，一審法院不能僅憑未經質證的案外人郝風橋筆錄，使令其在該案中沖抵工程款。即便將來借款合同所附兩個條件同時成就時，也只能按48萬元計算。最關鍵是，因該50萬元轉賬并非孫永濤或其配偶直接轉賬給劉少標的,依法不能抵銷工程款。4、孫永濤主張通過其配偶ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ于2018年8月3日轉賬給劉少標465600元系全部為結算的涉案工程欠款，與事實完全不符。從孫永濤第一次開庭提交一審法院的證據之一，劉少標于當日給其出具30萬元“收據”來看，孫永濤的該主張本身自相矛盾，根本無法自圓其說。孫永濤至少應當證明在劉少標給其出具30萬元“收據”的前提下，為何卻于同日給劉少標轉賬465600元，為什么要多轉174600元？孫永濤應當對此多轉174600元的原因作出合理解釋，即此174600元所對應的工程量在哪里。一審法院認為，只要孫永濤轉賬給劉少標即可認定為清欠該案涉案工程款或者直接抵銷工程欠款的邏輯，違背基本法律邏輯，顯然是非常錯誤的。5、案外人郝鳳橋所作筆錄并非一審法院判決所稱的2019年11月19日。實際庭審過程，該筆錄是在2019年12月17日一審最后一次庭審之后，一審法院才單方面讓孫永濤的委托訴訟代理人通知案外人郝鳳橋作了所謂筆錄，但是劉少標卻沒被一審法院通知到庭質證。依照《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第一百零三條，“證據應當在法庭上出示，由當事人互相質證。未經當事人質證的證據，不得作為認定案件事實的根據。”故，該證據筆錄因未經劉少標質證依法不得作為認定案件事實的根據，因此不能進行抵銷工程欠款。一審法院違法采信未經質證的證據來認定案件事實，直接導致事實認定不清、證據不足。6、孫永濤是金寶成公司的法定代表人，企業的法定代表人以其個人名義簽訂的合同經人民法院查證屬實的（無論該合同是否補簽），則該民事行為法律后果依法應當由金寶成公司承擔。因此，劉少標要求被上訴人金寶成公司承擔責任于法有據。二、一審法院舉證責任分擔違法，并違法采信證據1、一審庭審中，劉少標已提交基本證據，即孫永濤簽字確認的2017年工作量確認單（包含工程量明細）和孫永濤沒有簽字確認的2018年工作量確認單（也包含工程量明細），通過對比明細未有任何重復或者重疊。依照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事訴訟證據規定》）第二條，孫永濤反駁劉少標主張依法應當提交相關證據予以證明，其不能僅憑不予認可劉少標本證證據和反證，而無須舉證就能獲得一審法院的支持。2、根據一審庭審中劉少標與被上訴人各方提交的所有證據來綜合分析，可以得出如下事實，孫永濤簽字確認的“市南區江西路建筑立面提升工程（金門街道辦事處轄區）江西路2017年工作量”中的“結算單”，即2741482.8元工程款中，不包含劉少標提交的“市南區江西路建筑立面提升工程（金門街道辦事處轄區）江西路2018年工作量”的工程欠款444772元，且有劉少標反證，證據十一（工作群微信截圖---孫永濤在該群中實名），證據十二（劉少標與孫永濤通話錄音1／2／3／5／）及證據十六、證據十七能夠互相印證。且一審法院認定，孫永濤簽字確認2741482.8元工程款結算單顯示的日期為2018年2月14日（孫永濤承認2018年春節前一天簽字確認），而孫永濤與劉少標的通話錄音顯示皆在2018年3月10日之后。3、即使根據劉少標以上反證，一審法院因被上訴人不認可而不采信劉少標反證。但因劉少標主張的是“消極事實”（沒支付444772元工程款），而孫永濤主張的是“積極事實”（已支付444772元工程款）。那么，依照最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第九十一條和《民事訴訟證據規定》第七條，一審孫永濤依法更應當對“積極事實”承擔舉證責任。同時依照《民事訴訟證據規定》第五條第二款規定，“對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。”一審法院依法應當責令孫永濤承擔444772元工程款已履行支付給劉少標的證明責任。一審中孫永濤沒完成該舉證責任，自然應當由孫永濤承擔不利法律后果。4、一審法院認定孫永濤主張通過其配偶ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ于2018年8月3日轉賬給劉少標465600元系全部結算的涉案工程欠款的事實也是錯誤的。以上事實，根據證據劃分規則，孫永濤舉證乃為本證，劉少標對此不予認可并已經舉出相反證據，則是反證。依照“誰主張，誰舉證的法律規定，并結合劉少標為反駁孫永濤而提交之反證，證據十二、十五（劉少標與孫永濤所有通話錄音），在劉少標對此不予認可并已經舉出相反證據情況下，該事實的舉證責任又重新轉移回到了孫永濤一方。一審法院依法應當責令孫永濤繼續舉證，以證明其主張，至少得作出合理解釋，”即劉少標出具30萬元收據被上訴人卻轉賬465600元，多轉之原因及多轉金額對應的工程量在何處。至此，該“積極事實”的證明責任最終應由孫永濤一方承擔。且根據舉證責任分配原則和《民事訴訟證據規定》第七條，孫永濤一方不能僅僅反駁劉少標提交的反證，依法也應由孫永濤繼續舉證證明其主張（多轉174600元系結算的工程欠款之事實）。一審訴訟中孫永濤不能繼續完成舉證義務，一審法院依法應當判令孫永濤承擔不利法律后果。綜上，一審法院違法分擔了舉證責任，且非法采信證據。三、一審判決適用法律錯誤1、依照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第三十六條之規定，當事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當事人（該案實際施工人）已經履行了主要義務，對方接受的，視為合同成立。同時依照《合同法》第八條、第六十條、第二百六十九條和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程司法解釋》）第二十六條之規定，劉少標訴請請求依法應當全部獲得人民法院支持。事實上，金寶成公司是適合主體，但無承接涉案工程的資質；而劉少標是涉案工程實際施工人，作為實際施工人的劉少標和孫永濤及金寶成公司即使均非建設工程合同的適格主體，也依法不能成為適用《建設工程司法解釋》第二十六條的阻卻理由。一審法院以此為理由沒有法律依據。又因該涉案工程發包人青島市市南區建筑工務局未作為第三人參與到一審訴訟中，且發包人欠付工程款的證明責任依法也不應由劉少標一方承擔。退一步講，該案發包人青島市市南區建筑工務局是否欠付承包人山東城建公司，分包人巖松公司（違法轉包人）及孫永濤的工程款，與該案無關，更與實際施工人無關，其絕不影響以上被上訴人清償工程欠款的義務和共同承擔連帶責任。而一審法院卻又實際上適用了《建設工程司法解釋》第二十六條規定，但僅保障了實際施工人的程序訴訟，實體權利并未保護。2、所有被上訴人依法應當承擔連帶責任。一審法院把涉案工程承包人山東城建公司認定為涉案工程“發包人”，并且適用了關于“發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，”屬于適用法律錯誤。劉少標與巖松公司實際有無合同關系，合同無效與否，發包人實際欠付工程款與否，劉少標和孫永濤（金寶成公司）是否為建設工程合同的適格主體，依法都不應當成為發包人、承包人、（違法）轉包人，違法分包人承擔連帶責任的阻卻事由。巖松公司法定代表人李博與劉少標的通話錄音中，李博同意三方簽訂結算協議，但是因孫永濤自2018年11月10日之后一直拒絕與劉少標見面，不予確認2018年工程量和拒絕結算2017年后續工程款項，導致出現這種結果的責任并不在劉少標一方。一審法院要求劉少標提供證據證明滿足結算條件是強人所難。因此，要求劉少標提供證據證明滿足結算條件及由劉少標提供發票均非對方支付工程欠款和承擔連帶責任的先決條件，更何況收款方提供發票只是劉少標的后合同義務。一審法院把順序及因果關系顛倒。依照《中華人民共和國建筑法》第二十九條和第五十五條規定，并依照最高人民法院《建設工程司法解釋》第二十六條之規定，所有被上訴人依法應當承擔連帶責任。（1）依照“舉輕以明重”的原則，既然《建設工程司法解釋》第二十六條第二款，都明確了發包人可以在出現違法分包和轉包情形時，對實際施工人在欠付工程款的范圍內承擔連帶責任，而發包人在承包人及之后的轉包、違法分包行為中，是過錯最小，甚至可能是沒有過錯的一方，它都承擔一定的連帶責任，而真正實施違法轉包和違法分包行為的單位，何能“逍遙法外”？實際施工人維權之手都可伸及發包人，難道不能伸到中間的違法轉包人和違法分包人嗎？！（2）《建設工程司法解釋》第二十六條第一款規定，實際施工人以轉包人，違法分包人為被上訴人起訴的，人民法院應當依法受理。由于《建設工程司法解釋》系2004年頒布，當時適用的《民事訴訟法》是1991年版本，且尚未推行“立案登記制”的司法改革，在此背景下，《建設工程司法解釋》指出人民法院應當受理并沒有直接合同關系的實際施工人與違法轉包人和違法分包人之間的糾紛，這不單單是一種程序訴權的保障，也是一種實體相關性的肯定和對實際施工人實體權利保障，同理，該案承包人山東城建公司也應當承擔連帶責任。綜上所述，該案被上訴人依法應當承擔連帶責任。四、一審訴訟程序違法1、該案一審合議庭組成后，一審法院沒有按照民事訴訟法第一百二十八條“合議庭組成人員確定后，應當在三日內告知當事人”之規定執行。該案一審程序共進行了五次庭審，分別是2019年8月26日、同年10月22日、同年11月19日、同年11月29日、同年12月17日、2019年12月17日最后一次開庭組成了合議庭（兩位人民陪審團只參加了最后一次庭審），開庭當天才告知合議庭組成人員，從而導致劉少標無法申請回避，等于變相剝奪了回避申請權。2、一審法院給案外人郝鳳橋所作筆錄并非一審判決所稱的2019年11月19日。如前所述，實際一審庭審過程，該筆錄是在2019年12月17日最后一次開庭之后，一審法院才單方面讓孫永濤的代理人通知案外人郝鳳橋作了所謂筆錄，而劉少標卻沒被通知到庭質證。一審法院直接就把未經劉少標質證的證據采納，把孫永濤配偶ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ轉賬給郝鳳橋配偶董文艷的50萬元抵消了涉案工程欠款。一審法院明顯偏袒被上訴人。綜上所述，一審判決認定事實不清，證據不足，事實認定錯誤，適用法律錯誤，舉證責任分擔及程序嚴重違法，裁判有失公允，違背了社會的公平正義，依法應予改判糾正。上訴人為維護自身合法權益，向青島市中級人民法院一起提起上訴，請求二審人民法院明察秋毫，依法維護上訴人合法權益，公正裁斷，對一審判決予以改判糾正。劉少標補充上訴意見：一、涉案工程的工程量劉少標與巖松公司、孫永濤口頭約定，由劉少標包工包料承接青島市市南區江西路建筑立面提升工程，由巖松公司、孫永濤向劉少標支付工程款。一審時，巖松公司、巖松市南公司、孫永濤也自認尚欠劉少標工程款，也愿意支付。（2019年8月26日14時質證筆錄第三頁被2、被4的質證意見，2019年11月19日開庭筆錄）。2017年至2018年，劉少標按照約定對涉案工程施工。2018年2月，孫永濤對劉少標2017年市南區江西路建筑立面提升工程（金門街道辦事處轄區）工程量進行結算，結算材料包括：江西路外墻涂料工程量、安裝雨水管工作量、江西路段樓頂紅瓦粉刷工作量、江西路段內墻粉刷工作量、江西路段內墻扶手、油漆工作量、江西路施工方式工作量、江西路人工修補工作量、江西路段清洗工作量、江西路段工作量匯總表、結算單。孫永濤僅在最后一頁結算單中簽字，結算單載明：1、外墻粉刷：1594254＊1.2＝1913104.8元；2、內墻粉刷：155760＊1.2＝186912元；3、架子：84000＊1.2＝100800元；4、更換雨水管：120360元；5、樓頂紅瓦粉刷148187元；6、扶手油漆、踢腳線粉刷：65561元；7、施工方式簽證：31550元；8、人工和砂漿修補簽證113508元；9、清洗：61500元；合計2741482.8元。雖然孫永濤并未對每一項工作量清單簽字，但其最后合計總價與結算單中的總價款是吻合的，應依法予以確認。關于劉少標江西路2018年工程量，孫永濤、巖松公司一直未予以確認，并在一審時混淆2017年工程量、2018年工程量。2018年工程量包括：海洋大廈工作量323996元、齊海魚圣工作量60000元、雨水管涂料粉刷20762元、其它修補增項工作量35114元、幫公司維修樓頂紅瓦點工4900元。2017年和2018年工作量不存在重疊，系各自獨立的，劉少標在一審時提交的孫永濤簽訂的結算單、工作群微信截圖、劉少標和孫永濤通話錄音1／2／3／5證據，二審時提交的2018年工程現場施工照片皆可證實。二、關于孫永濤支付的工程款關于ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ于2018年8月3日轉賬給劉少標465600元不全部是涉案工程款，其中291000元系涉案2017年工程的工程款，付款后，劉少標向巖松公司、孫永濤出具30萬的收據，標注為江西路標段粉刷人工費；剩余174600元系劉少標給案外人鄧大軍寧夏路幫忙施工的費用，劉少標也在ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ付款后，向巖松公司、孫永濤出具了18萬元收據，標注為鄧大軍寧夏路幫忙人工費，收據的單號與前面30萬收據連號，劉少標在一審時提交了2018年寧夏路幫忙工作量。申請法院責令孫永濤提交18萬收據。三、責任承擔巖松公司、巖松市南公司作為口頭合同的相對方，應和孫永濤共同向劉少標承擔支付工程款的法律責任，巖松市南公司也按照口頭合同約定向劉少標支付了2017年涉案工程款94000元。一審法院未對山東城建公司、巖松公司、巖松市南公司、山東城建公司青島分公司、山東城建公司市南分公司均未對是否足額支付工程款進行說明和舉證，一審法院也未進行調查。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條、《山東高院民一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第六條，發包人應對工程結算承擔舉證證明責任。在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。因此，請求貴院依法審查孫永濤的工程結算情況。 巖松公司、巖松市南公司答辯稱：劉少標上訴請求沒有事實和法律約定，請求依法駁回，維持原判。 山東城建公司青島分公司、山東城建公司市南分公司答辯稱：請求駁回上訴維持原判。 金寶成公司、孫永濤、山東城建公司未做答辯。 劉少標向一審法院提出訴訟請求：1、判令被上訴人支付劉少標工程款244萬元；2、判令被上訴人支付劉少標至實際支付工程欠款之日止利息損失19萬元；3、判令本案訴訟費及保全費由被上訴人承擔；4、判令該案被上訴人對上述款項承擔連帶責任。 一審法院查明事實：1、山東城建公司系市南區建筑立面提升工程（金門路街道轄區）項目的中標單位。2018年山東城建公司與青島市市南區建筑工務局簽訂了關于該工程項目的《建設工程施工合同》，工程內容包括：清洗建筑立面約63000平方米、修補約150000平方米、粉刷約260000平方米，樓梯間墻面粉刷約49000平方米，樓梯間欄桿油漆粉刷約2300平方米，增設空調格柵約9700個，落水管更換約12000米等建設內容。本工程建筑垃圾為5140立方米（全部外運）。合同總價款為36831078.18元。 2、2018年2月6日山東城建公司市南分公司（甲方）與巖松公司（乙方）簽訂了《建設工程外墻修繕專業分包合同》一份，工程名稱為市南區建筑立面提升工程（金門路街道轄區）項目，承包范圍包括建筑立面清洗、修補、粉刷、增設空調格柵、更換落水管、樓梯間墻面粉刷、欄桿油漆，建筑垃圾外運等。合同價款為25528092.96元。 3、2018年2月6日巖松公司（甲方）與孫永濤（乙方）簽訂了《建設工程外墻修繕專業分包合同》，工程名稱為市南區建筑立面提升工程（金門路街道轄區）項目，承包范圍為建筑立面清洗、修補、粉刷、增設空調格柵、更換落水管、樓梯間墻面粉刷、欄桿油漆，建筑垃圾外運等。合同價款為3899981.96元。 4、劉少標通過孫永濤承包了涉案工程中的一部分。2018年2月14日劉少標出具了《結算單》一份，內容為：“1、外墻粉刷：1594254＊1.2＝1913104.8元；2、內墻粉刷：155760＊1.2＝186912元；3、架子：84000＊1.2＝100800元；4、更換雨水管：120360元；5、樓頂紅瓦粉刷：148187元；6、扶手油漆、踢腳線粉刷：65561元；7、施工方式簽證：31550元；8、人工和砂漿修補簽證：113508元；9、清洗：61500元。合計2741482.8元。”孫永濤在《結算單》中簽字且書寫了“以上工程量以確認”。 5、在劉少標與巖松公司法定代表人李博的通話錄音中，李博稱：“這個不要緊，沒事，你把工程量核好了，什么都核好了，你找我可以，開發票，你找我，我給你錢……你把真實的以后，咱兩個人，守著他。我把，我叫孫永濤和你，還有我，親自啊，守著他還有你，把所有的東西全部簽好了，你就，你弄完后，我不用通過他，我直接把錢給你。” 6、2018年8月3日孫永濤配偶ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ通過其銀行賬戶向劉少標轉款465600元。2018年11月9日孫永濤配偶ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ通過其銀行賬戶向劉少標轉款263570元。2018年11月21日劉少標施工隊的成員代春華給孫永濤出具了10萬元的借條一份，孫永濤稱該款為其支付劉少標的工程款，劉少標對此不認可。2019年2月2日劉少標給孫永濤出具了94000元的收條一份，該款是通過巖松市南公司通過轉賬的方式支付給了劉少標施工隊的成員周本成。2019年4月24日孫永濤通過微信轉賬的方式向劉少標施工隊的成員代春華支付8000元。劉少標不認可該款為孫永濤支付的工程款，但其提交的證據中有該筆轉賬的微信截圖打印件。2019年11月18日孫永濤配偶ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ通過其銀行賬戶向劉少標施工隊的成員代春華轉賬支付32000元。劉少標不認可該款為孫永濤支付的工程款，但其提交的證據中有該筆轉賬的截圖打印件。2019年11月19日孫永濤配偶ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ通過其銀行賬戶向案外人郝風橋的配偶董文艷轉賬50萬元。后董文艷又將該款轉給劉少標。劉少標給郝風橋出具了借條，在詢問筆錄中郝風橋稱該款實際是代孫永濤支付的劉少標的工程款，因為擔心其他施工組有意見，所以讓劉少標打借條。 7、劉少標提交了其單方出具的江西路建筑立面提升工程工作量清單、劉少標與孫永濤的通話錄音、微信工作群截圖等證據證明其2018年工作量共計444772元，該款不包含在2741482.80元中。對方對劉少標提交的上述證據均不認可。 一審法院認為：建筑施工企業須是依法成立并具有相應施工資質的企業法人，承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質所簽訂的施工合同無效。該案中孫永濤及劉少標均為個人，并無相關施工資質，因此巖松公司與孫永濤所簽訂的《建設工程外墻修繕專業分包合同》及孫永濤與劉少標口頭約定的施工合同均是無效的。劉少標為《建設工程外墻修繕專業分包合同》中部分工程的實際施工人，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。孫永濤在《結算單》中簽字視為其認可劉少標施工的工程量及結算價格，故一審法院認定孫永濤應當支付劉少標的工程款為2741482.8元。2018年11月21日劉少標施工隊的成員代春華給孫永濤出具的10萬元的借條屬于借款性質，劉少標也未授權，該款不宜認定為孫永濤支付的工程款。2019年4月24日孫永濤通過微信轉賬的方式向劉少標施工隊的成員代春華支付的8000元及2019年11月18日孫永濤配偶ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ通過其銀行賬戶向代春華轉賬支付的32000元，劉少標提交的證據中有上述兩筆款項的轉賬憑證打印件，應視為劉少標認可上述款項系孫永濤支付的工程款。2019年11月19日孫永濤配偶ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ通過其銀行賬戶向案外人郝風橋的配偶董文艷轉賬50萬元，后董文艷又將該款轉給劉少標。郝風橋在詢問筆錄中稱該款實際是代孫永濤支付的劉少標的工程款，對該款一審法院予以認定。故孫永濤支付劉少標的工程款的數額為1363170元（465600元＋263570元＋94000元＋8000＋32000＋500000元），孫永濤還應支付劉少標1378312.8元（2741482.8元-1363170元）。 對于劉少標主張的另外444772元，因其提供的證據不足，一審法院不予支持。 巖松公司法定代表人李博在與劉少標的通話錄音中雖然同意劉少標可以找巖松公司結算，但有限定條件，即三方簽署結算協議，且劉少標提供發票。該案中，劉少標未能提供證據證明其滿足上述結算條件，且劉少標與巖松公司實際并無合同關系，其主張巖松公司及巖松市南公司承擔責任缺乏事實及法律依據，一審法院不予支持。 金寶成公司與劉少標無合同關系，劉少標要求其承擔責任于法無據，一審法院不予支持。 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為該案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。但該案中劉少標及孫永濤均非建設工程施工合同的適格主體，故不適用上述司法解釋的規定。且劉少標也未能提供證據證明發包人欠付工程款，劉少標要求山東城建公司、山東城建公司青島分公司、山東城建公司市南分公司承擔責任缺乏相關事實及法律依據，一審法院不予支持。 對于劉少標主張的利息，一審法院酌情支持由孫永濤支付劉少標自提交竣工結算文件之日2018年2月14日至孫永濤實際工程欠款之日的利息，以1378312.8元為基數，按同期中國人民銀行貸款基準利率計算。 綜上，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條，第二百六十九條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第二十六條之規定，判決如下：一、孫永濤于判決生效之日十日內支付劉少標工程款1378312.8元；二、孫永濤于判決生效之日十日內支付劉少標上述款項的利息，自2018年2月14日至孫永濤實際付清之日止，按同期中國人民銀行貸款基準利率計算；三、駁回劉少標對青島巖松裝飾工程有限公司市南分公司、青島巖松裝飾工程有限公司、青島金寶成防腐保溫工程有限公司、山東省城建工程集團公司、山東省城建工程集團公司青島分公司、山東省城建工程集團公司青島市南分公司的訴訟請求；四、駁回劉少標的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費27840元，由劉少標負擔13250元，孫永濤負擔14590元；保全費5000元，由孫永濤負擔。 經本院審理查明，一審法院2019年8月26日證據交換時，巖松公司及孫永濤答辯稱：“巖松公司、孫永濤與原告口頭約定由原告實際施工涉案工程，具體單價和工程量以孫永濤簽字確認的結算單上顯示的數額為準，共計2741482.8元。該價格為包工包料（含發票價格）。在施工過程中，被告已陸續支付工程款997570元，在扣除5%的質保金137074元，現巖松公司、孫永濤尚欠原告工程款1606838.8元。巖松公司、孫永濤愿意支付該款項，但原告應先將被告已支付的99萬余元工程款發票付給被告，被告即立即支付其他剩余工程款。”一審法院2019年11月19日庭審時，巖松公司、巖松市南公司答辯稱：“涉案工程確實由原告進行了施工，但是其主張的數額遠遠大于其施工量。如果經雙方確認施工量，我方也同意向其支付施工欠款。” 一審時青島金寶成防腐保溫工程有限公司提交了新韓銀行網上銀行電子回單一份，證明2019年4月24日孫永濤通過其妻子ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ的賬戶支付代春華工程款32000元。代春華系劉少標施工隊的施工隊長，是包工頭之一，該32000元是涉案工程的一部分。提交微信付款記錄一份，證明2019年4月24日孫永濤的會計李潔支付代春華工程款8000元，該8000元是涉案工程的一部分工程款。劉少標認為此款非孫永濤向其支付的涉案工程款，劉少標認可代春華系跟著劉少標施工的，工程款應由劉少標進行結算，劉少標沒有授權代春華與孫永濤等結算。 二審查明的其他案件事實與一審一致。 二審期間，劉少標提交證據一，2018年施工現場照片59張。證據二，和巖松公司資料員王穎的微信聊天記錄。兩證據證明劉少標在2018年對涉案工程進行施工，對在一審時提交的2018年的工作量進行佐證。證據三，18萬元收據復印件一份，證明被上訴人巖松公司和孫永濤在2018年8月3日向其支付的465600元，包括上訴人對案外人鄧大軍寧夏路幫忙的施工費用188209元，實際支付了174600元。劉少標向巖松公司和孫永濤出具了18萬元的收據。巖松公司、巖松市南分公司質證稱，對證據一，對真實性無法確認，不予認可。證據二，巖松公司沒有王穎這個人。證據三，系復印件，對真實性不予認可，對上述三份證據的證明事項均不認可。城建青島分公司、城建市南分公司質證稱，與我方無關，無法確認上述證據是否屬實

一、維持山東省青島市市南區人民法院（2019）魯0202民初5354號民事判決第一、二項； 二、撤銷山東省青島市市南區人民法院（2019）魯0202民初5354號民事判決第三、四項； 三、青島巖松裝飾工程有限公司市南分公司、青島巖松裝飾工程有限公司對孫永濤應向劉少標支付的工程款承擔連帶責任； 四、駁回劉少標的其他訴訟請求。 一審案件受理費27840元，由劉少標負擔13250元，孫永濤、青島巖松裝飾工程有限公司市南分公司、青島巖松裝飾工程有限公司共同負擔14590元；保全費5000元，由孫永濤負擔。二審案件受理費27840元，由劉少標負擔13250元，由孫永濤、青島巖松裝飾工程有限公司市南分公司、青島巖松裝飾工程有限公司負擔14590元。 本判決為終審判決

審判長徐明 審判員李曉波 審判員王昌民 二〇二〇年九月二十日 法官助理欒才玉 書記員王繁

2020-11-26