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上訴人義烏市后宅建筑工程公司（以下簡稱后宅公司）因與被上訴人中國長城資產管理股份有限公司浙江省分公司（以下簡稱長城公司）、原審被告浙江偉龍包裝科技有限公司（以下簡稱偉龍公司）執行分配方案異議之訴一案，不服金華市中級人民法院（2020）浙07民初9號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年8月3日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人后宅公司的委托訴訟代理人陳強，被上訴人長城公司的委托訴訟代理人裘卡妮到庭參加訴訟，原審被告偉龍公司經傳票傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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后宅公司上訴請求：撤銷一審判決，改判支持后宅公司的全部訴訟請求。事實和理由：一審判決認定事實錯誤，適用法律不當。1．最高人民法院（2007）執他字第11號復函指出，建設工程款優先受償權是一種法定優先權，無需當事人另外予以明示。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百零八條第二款規定，對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優先受償權。根據上述規定，建設工程價款優先受償權成立之后，無需另外明示，且可以依法直接行使。因此，一審判決認為后宅公司在其與偉龍公司建設工程施工合同糾紛一、二審及申請執行過程中均未主張建設工程價款優先受償，法律適用錯誤。2．案涉《建設工程承包施工合同》第33.4條約定“發包人在收到竣工結算報告及結算資料后56天內仍不支付的，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以由承包人申請人民法院將該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。在發包方、承包方對結算款數額存在爭議，需要司法評估鑒定，且雙方就協議折價并未達成一致的情況下，案涉工程款付款時間應確定為上述建設工程施工合同糾紛案二審民事判決生效之日2018年7月9日。后宅公司于2018年8月1日向義烏市人民法院申請執行，主張對工程價款優先受償并未超過六個月的行使期限。3．案涉工程未整體建設完工，其中工會活動中心至今尚未竣工驗收，發包方和承包方對工程價款也有爭議，故合同約定的工程價款結算條件尚未成就。在此情況下，根據案涉《建設工程承包施工合同》第33.4條約定，后宅公司可以按照合同約定主張將工程折價優先受償，也可以申請人民法院拍賣工程并對拍賣價款優先受償，即后宅公司享有申請將工程拍賣并就拍賣價款優先受償的權利。4．《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條規定，人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定，認定建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。后宅公司申請法院執行主張工程款在先，案涉未完工工程拍賣在后，后宅公司得知工程拍賣后即主張對工程價款優先受償分配，并未超過六個月的行使期限。 長城公司答辯稱，1．《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十七條規定，與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。從上述規定看，后宅公司主張對案涉工程拍賣價款優先受償，或者與偉龍公司協議將工程折價，或者向法院申請將工程依法拍賣，但后宅公司并未采取上述兩種方式主張對工程價款優先受償。2．案涉廠房2015年9月22日已經竣工，結合《建設工程承包施工合同》第33.4條約定，偉龍公司至遲在2015年10月20日即應當支付工程款。據此，后宅公司應當在2016年4月20日前主張工程款優先受償，但后宅公司于2016年11月4日才起訴主張工程款，且未主張工程款優先受償，已超過法律規定的6個月行使期限。3．后宅公司與偉龍公司之間的建設工程施工合同糾紛案二審民事判決于2018年7月6日生效，根據該判決，偉龍公司應在判決生效后10日內支付后宅公司工程款。因此，退一步講，即使如后宅公司所稱案涉工程尚未全部竣工驗收，后宅公司也應當在上述民事判決生效后6個月內，即2019年1月前主張工程款優先受償。但后宅公司直到2019年11月25日向金華市中級人民法院申請參與分配時才主張工程款優先受償，遠遠超過了法律規定的6個月的行使期限。 偉龍公司未提交書面答辯意見。 后宅公司向一審法院起訴請求：1．撤銷金華市中級人民法院于2019年12月24日制定的（2018）浙07執560號《關于偉龍包裝公司的財產分配方案》；2．判決后宅公司對（2016）浙07民終1100號民事判決確定的6101337元債權（具體構成為工程保證金1000000元、工程款4644337元、保修金314000元、工程配套費143000元）在偉龍公司坐落義烏市佛堂鎮朝陽××路××號房地產的拍賣款中優先受償。 一審法院查明：2012年6月9日，后宅公司、偉龍公司簽訂《建設工程承包施工合同》及《承包施工補充合同》，約定：承包范圍為2＃、3＃、4＃廠房及工會活動中心所有土建、內外墻工程（水電、消防、電梯、鋼結構除外）；承包方式為包工包料，合同價款為2080萬元。在工程施工過程中，因偉龍公司變更部分設計導致工程量增加，2＃、3＃、4＃及工會活動中心變更工程造價為258253元。2＃、3＃、4＃廠房于2015年9月22日完成竣工驗收，同年12月23日經驗收合格完成竣工備案手續。《建設工程承包施工合同》第33.4條約定：發包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內不支付工程竣工結算價款，承包人可以催告發包人支付結算價款。后宅公司因與偉龍公司建設工程施工合同糾紛，于2016年11月4日向義烏市人民法院提起訴訟，義烏市人民法院于2017年12月18日作出（2016）浙0782民初18649號民事判決：一、偉龍公司于判決生效后十日內支付后宅公司工程款5754337元，并支付逾期付款違約金（自2016年4月1日起按月利率2%計付至實際履行完畢之日止）；返還保修金314000元，并支付逾期付款違約金（自2017年9月23日起按月利率2%計付至實際履行完畢之日止）；二、偉龍公司于判決生效后十日內支付后宅公司工程配套費143000元、后宅公司墊付的孔樁洞檢驗費13850元；三、偉龍公司于判決生效后十日內支付后宅公司工程保證金1000000元，并支付違約金（自2016年1月1日起按月利率2%計付至實際履行完畢之日止）；四、駁回后宅公司的其他訴訟請求；五、駁回偉龍公司的反訴訴訟請求；本訴案件受理費74846元，由后宅公司負擔10091元，偉龍公司負擔64755元，反訴案件受理費81688元，由偉龍公司負擔。偉龍公司不服，提出上訴，金華市中級人民法院于2018年7月5日作出（2018）浙07民終1100號民事判決：一、維持義烏市人民法院（2016）浙0782民初18649號民事判決第三、五項；二、撤銷義烏市人民法院（2016）浙0782民初18649號民事判決第一、二、四項及訴訟費部分；三、偉龍公司于判決生效后十日內支付后宅公司工程款4644337元，并支付逾期付款違約金（自2016年4月1日起按月利率2%計付至實際履行完畢之日止）；返還保修金314000元，并支付逾期付款違約金（自2017年9月23日起按月利率2%計付至實際履行完畢之日止）；四、偉龍公司于判決生效后十日內支付后宅公司工程配套費143000元；五、駁回后宅公司的其他訴訟請求。一審本訴案件受理費74846元，由后宅公司負擔16721元，偉龍公司負擔58125元，反訴案件受理費81688元，由偉龍公司負擔；二審案件受理費146443元，由后宅公司負擔6630元，偉龍公司負擔139813元。（2018）浙07民終1100號民事判決于2018年7月9日向后宅公司送達。判決生效后，后宅公司向義烏市人民法院申請執行，義烏市人民法院于2018年8月1日立案執行，案號為（2018）浙0782執9651號。本案審理中，后宅公司自認其在（2016）浙0782民初18649號案件中起訴請求偉龍公司支付尚欠的全部工程款。 中國農業銀行股份有限公司義烏分行與偉龍公司、周天龍、周偉峰、周妙芳金融借款合同糾紛一案，義烏市人民法院于2017年11月30日作出（2017）浙07民初248號民事判決：一、偉龍公司于判決生效后十日內歸還中國農業銀行股份有限公司義烏分行借款本金13678萬元及利息、復利、罰息4083917.71元（利息、復利、罰息按合同約定已計算至2017年2月3日，之后按合同約定計付至實際履行之日止，但以不超過年利率24%為限）；二、中國農業銀行股份有限公司義烏分行對偉龍公司所有的坐落義烏市佛堂鎮朝陽東路101號房產（不動產權證號浙［2016］義烏市不動產權第0001161、0001163、0001164、0001165號）就判決第一項確定的債務在15397萬元的最高額范圍內享有優先受償權；三、周天龍、周偉峰、周妙芳就判決第一項確定的4498萬元貸款、利息及實現債權費用等債務在最高額6750萬元范圍內承擔連帶清償責任。周天龍、周偉峰、周妙芳承擔保證責任后，有權向偉龍公司追償。案件受理費746120元，由偉龍公司負擔（周天龍、周偉峰、周妙芳對其中的245361元承擔連帶清償責任）。該判決現已生效。后中國農業銀行股份有限公司義烏分行將上述債權轉讓給長城公司，長城公司于2018年9月10日向金華市中級人民法院申請執行，執行案號為（2018）浙07執560號。執行中，金華市中級人民法院于2019年11月16日拍賣案涉房產，拍賣款為9770萬元。2019年11月26日，義烏市人民法院就（2018）浙0782執9651號執行案件向金華市中級人民法院申請參與分配。2019年12月24日，金華市中級人民法院作出（2018）浙07執560號《關于偉龍包裝公司的財產分配方案》。后宅公司于2019年12月25日提出異議，并于2020年1月12日提起本案訴訟。 一審法院認為，本案爭議焦點是后宅公司對偉龍公司享有的6101337元工程款債權是否具有優先受償權。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規定，承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。依據該規定，后宅公司作為建設工程承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人偉龍公司應當給付建設工程價款之日起算。案涉《建設工程施工承包合同》第33.4條約定，發包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內不支付工程竣工結算價款，承包人可以催告發包人支付結算價款。本案中，2＃、3＃、4＃廠房于2015年9月22日竣工驗收，根據上述約定，偉龍公司至遲在2015年10月20日應當給付后宅公司工程價款，后宅公司應當在2015年10月20日后的六個月內即2016年4月20日之前行使建設工程價款優先受償權，但后宅公司在2016年11月4日向法院起訴請求支付工程款時并未一并主張建設工程價款優先受償。（2016）浙0782民初18649號民事判決、（2018）浙07民終1100號民事判決并未確認后宅公司對建設工程款享有優先受償權。工會活動中心雖未竣工驗收，但后宅公司在該案起訴時已明確工程承包范圍包括2＃、3＃、4＃廠房及工會活動中心的所有土建、內外墻工程（水電、消防、電梯、鋼結構除外），且后宅公司在本案審理中亦自認起訴請求偉龍公司支付尚欠的全部工程款，即包括工會活動中心相應的工程款。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條第三項規定，當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，建設工程未交付，工程價款也未結算的，當事人起訴之日視為應付款時間，故偉龍公司針對工會活動中心應當給付建設工程價款的時間為后宅公司向法院起訴之日即2016年11月4日。后宅公司在2018年7月9日收到（2018）浙07民終1100號民事判決后，于2018年8月1日向義烏市人民法院申請執行時并未主張建設工程價款優先受償，其向金華市中級人民法院申請參與執行財產分配及主張建設工程價款優先受償的時間為2019年11月25日。據此，后宅公司主張建設工程款優先受償確已超過六個月的行使期限。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百一十條規定：“參與分配執行中，執行所得價款扣除執行費用，并清償應當優先受償的債權后，對于普通債權，原則上按照其占全部申請參與分配債權數額的比例受償。”《中華人民共和國稅收征收管理法》第四十五條第一款規定：“納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行。”《最高人民法院關于執行工作若干問題的規定（試行）》第49條規定：“委托拍賣、組織變賣被執行人財產所發生的實際費用，從所得價款中優先扣除”；第88條規定：“多個債權人的債權種類不同的，基于所有權和擔保物權而享有的債權，優先于金錢債權受償”；第94條規定：“參與分配案件中可供執行的財產，在對享有優先權、擔保權的債權人依照法律規定的順序優先受償后，按照各個案件債權額的比例進行分配。”本案中，長城公司、后宅公司均已取得對偉龍公司金錢債權的執行依據而參與分配，后宅公司參與分配的債權系普通債權，而長城公司的債權是對偉龍公司所有的案涉房產在15397萬元最高額范圍內享有優先受償權。因此，金華市中級人民法院作出（2018）浙07執560號《關于偉龍包裝公司的財產分配方案》，對拍賣款9770萬元在扣除執行費209010.04元、評估費46200元、預留騰空費200萬元、案涉房產設定抵押前所欠稅款2198537.54元后，將剩余款項93246252.42元分配給長城公司，于法有據。判決：駁回后宅公司的訴訟請求。案件受理費54509元，由后宅公司負擔。 本院二審期間，各方均未提交新的證據材料。 本院二審對一審查明事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費54509元，由義烏市后宅建筑工程公司負擔。 本判決為終審判決

審判長趙恩勰 審判員謝靜華 審判員張靜靜 二〇二〇年十月二十九日 書記員程麗嫣

2020-11-30