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上訴人王文因與被上訴人李淑玉、陳迪喜，原審第三人陽江市江城建筑工程公司（以下簡稱江城公司）合同糾紛一案，不服廣東省中山市第一人民法院（2019）粵2071民初16999號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年8月18日立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理，現已審理終結

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王文上訴請求：撤銷一審判決，發回重審。事實和理由：一、2002年江城公司設立陽江市江城建筑工程公司中山分公司（以下簡稱江城中山分公司），設有三鄉辦公室，由王文經營三鄉業務。2007年李淑玉、陳迪喜與王文結識后，雙方共同合作，以江城中山分公司名義對外承攬工程業務，共同管理，共同盈利，共承接11個工程項目。2008年2月29日，江城公司批準成立陽江市江城建筑工程公司中山強龍分公司（以下簡稱江城強龍分公司），李淑玉擔任負責人，江城強龍分公司成立后承接了3個工程項目。2008年6月5日，雙方對共同合作的項目以書面協議確定利潤分配：李淑玉占60%，王文占40%，李淑玉負責管理出納，王文負責管理會計，一切開支雙方或雙方授權的人簽字確認。雙方合作承攬的14個項目盈余款共計14706774.8元，（2016）粵20刑終174號卷宗對此予以確認。2008年9月7日，李淑玉、陳迪喜為獨吞盈余款項，與刑警李輝合謀，將雙方分得的合作經營管理費30萬元捏造為職務侵占稅款，并向派出所報案，王文被立案。李輝利用偵查權將非法扣押的公司公章直接交給李淑玉，幫助其變更銀行印鑒，取走雙方合作的銀行現金及全部工程款，全部侵占上述14706774.8元盈余款。2009年5月19日，王文對李輝提出控告，在檢察院督促下案件被撤銷并解除對王文的取保候審。后李輝被行政記大過和撤職處分。2012年8月16日，王文控告陳迪喜、李淑玉誣告陷害罪，法院判陳迪喜、李淑玉有罪。（2015）中一法刑一初字第577號查明雙方在合作經營中出現分歧，并認定雙方分得的30萬元為暫分款。二、一審中王文提供大量證據證明雙方的合作關系。公安局委托作出的粵執會鑒字（2009）第Ｊ006號司法審計中，清楚寫明是對陳迪喜與王文合作經營項目資金來源及使用情況進行審核。陳迪喜夫婦與王文合作是眾所周知的事實：所有項目施工人、材料供應商，以及相關案件檢察官、法官及紀委辦案人員是知道雙方合作的。辦理陳迪喜夫婦誣告陷害案的民警都是圍繞雙方合作工程項目調查取證的。（2015）中一法刑一初字第577號及（2016）粵20刑終174號案件也證明了合作事實。依據民事訴訟法相關解釋規定，陳迪喜、李淑玉認為不存在合作關系，其應承攬舉證責任，但其沒有提供任何證據證明雙方不存在合作?！蛾P于人民法院合議庭工作的若干規定》第三條規定：合議庭成員確定后，除因回避或者其他特殊情況不能繼續參加案件審理外，不得在案件審理過程中更換。一審法院第三次開庭時法官突然換人，王文沒有接到任何通知。一審法院違反集中審理原則和直接原則。新換的法官完全不了解案情且明顯偏袒對方。一審法院法官故意違背事實和法律，故意程序違法，判決嚴重錯誤。 陳迪喜辯稱，一審認定事實清楚，適用法律正確，請求二審予以維持，駁回王文的上訴。 李淑玉沒有出庭應訴及提供書面答辯意見。 王文于2019年6月25日向一審法院起訴請求：1.判令陳迪喜、李淑玉支付王文的合作盈余款6392691.63元；2.判令陳迪喜、李淑玉承擔本案全部訴訟費。庭審過程中，王文增加訴訟請求，判令陳迪喜、李淑玉支付王文資金占用利息（以6392691.63元為基數，自2008年10月9日起，按中國人民銀行同期同類貸款利率計至實際清償之日止）。 一審法院認定事實：李淑玉和陳迪喜系夫妻關系。 1989年8月10日，江城公司成立。 2002年11月21日，江城中山分公司成立，負責人為姚貴盛，經濟性質為集體所有制。2005年7月8日，江城中山分公司與王文成立勞動合同關系，王文在公司崗位擔管理工種，合同期從2005年7月1日至2006年7月1日止。 2007年12月24日，江城公司出具《關于設立中山強龍分公司及人員聘任決定書》，內容為：同意成立江城強龍分公司；聘任李淑玉同志為江城公司副總經理兼強龍分公司經理，任期暫定五年；聘任王文同志為強龍分公司副經理；聘任張如波工程師為強龍分公司技術負責人。 2008年1月1日，甲方江城公司與乙方江城強龍分公司簽訂《承包經營合同》，約定由乙方承包甲方中山三鄉分公司事宜，承包方式為自主經營、獨立核算、自負盈虧，承包時間從2008年元月1日起至2012年12月31日止。合同甲方落款處蓋江城公司印章，乙方落款處簽王文名。 2008年2月29日，江城強龍分公司成立，負責人為李淑玉，經濟性質為集體所有制。 根據王文提供的證據，涉案訴爭的工程及工程款分別如下： 一、甲方裕元工業有限公司、乙方江城中山分公司簽訂《工程承攬合約書》，約定甲方將中山寶明外箱廠廁所工程交由江城中山分公司承攬，工程款總金額42000元，工程應于2007年11月5日前開工。甲方已于2008年1月4日支付工程款。王文稱陳迪喜、李淑玉收取侵占42000元。 二、甲方龍川寶元制鞋有限公司、乙方江城中山分公司簽訂《工程承攬合約書》，約定甲方將龍川寶元廠閑置地圍墻工程交由江城中山分公司承攬，工程款總金額206000元，工程應于2007年11月11日前開工。王文稱陳迪喜、李淑玉收取侵占其中111960.5元。 三、甲方東莞翔成電子科技有限公司、乙方江城中山分公司簽訂《工程承攬合約書》，約定甲方將黃江Ｍ3-Ｍ4員工宿舍主體工程交由江城中山分公司承攬，工程應于2007年11月20日前開工。經對賬，工程款總金額21322600元。王文稱陳迪喜、李淑玉收取侵占其中2683600元。 四、甲方裕元工業有限公司、乙方江城中山分公司簽訂《工程承攬合約書》，約定甲方將中山寶欣廠房整改工程交由江城中山分公司承攬，工程應于2008年2月27日前開工。經對賬，工程款總金額841000元。王文稱陳迪喜、李淑玉收取侵占841000元。 五、甲方裕元工業有限公司、乙方江城中山分公司簽訂《工程承攬合約書》，約定甲方將中山新展新增倉庫車間土建工程交由江城中山分公司承攬，工程款總金額771000元。王文稱陳迪喜、李淑玉收取侵占771000元。 六、甲方東莞裕民電子科技有限公司、乙方江城中山分公司簽訂《工程承攬合約書》，約定甲方將黃江ＣＲＯＣＳ廠區人行道、東面土方及二路停車場交由江城中山分公司承攬。經對賬，工程款總金額314600元，甲方已于2008年1月15日支付。王文稱陳迪喜、李淑玉收取侵占314600元。 七、甲方東莞黃江裕元精成門診部、乙方江城中山分公司簽訂《工程承攬合約書》，約定甲方將黃江裕元五路元立廠路口道路工程交由江城中山分公司承攬，工程款總金額85000元，甲方已于2008年4月21日支付。王文稱陳迪喜、李淑玉收取侵占其中5068.5元。 八、甲方裕元工業有限公司、乙方江城中山分公司簽訂《工程承攬合約書》，約定甲方將中山新展新增車間道路排水工程交由江城中山分公司承攬。經對賬，工程款總金額141290元，甲方已于2008年5月16日支付。王文稱陳迪喜、李淑玉收取侵占141290元。 九、甲方東莞黃江寶泰鞋材廠、乙方江城中山分公司簽訂《工程承攬合約書》，約定甲方將黃江寶泰辦公樓擴建土建工程交由江城中山分公司承攬。經對賬，工程款總金額18700元，甲方已于2008年7月11日支付。王文稱陳迪喜、李淑玉收取侵占其中198元。 十、工程驗收（估驗）單顯示：發包公司東莞裕元工程部將中山新展辦公樓工程（土建＋水電）交由施工廠商江城中山分公司承攬，于2008年8月4日實際完成，說明：開發票金額189100元。2008年8月7日，中山市地方稅務局三鄉稅務分局開具發票，付款方裕元工程有限公司，收款方江城中山分公司，工程款189100元。王文稱陳迪喜、李淑玉收取侵占189100元。 十一、甲方東莞翔成電子科技有限公司、乙方江城強龍分公司簽訂《工程承攬合約書》，約定甲方將黃江翔成廠房Ｂ段標土建工程交由江城強龍分公司承攬，工程應于2008年3月20日前開工。經對賬，工程款總金額9460365元。王文稱陳迪喜、李淑玉收取侵占其中5403865元。 十二、甲方東莞黃江瑞升科技電子廠、乙方江城強龍分公司簽訂《工程承攬合約書》，約定甲方將黃江瑞升污水廠擴建土建工程交由江城強龍分公司承攬，工程應于2008年3月24日前開工。經對賬，工程款總金額2359000元。王文稱陳迪喜、李淑玉收取侵占其中212000元。 十三、甲方裕元工業有限公司、乙方江城強龍分公司簽訂《工程承攬合約書》，約定甲方將中山寶明Ｅ坑瓦楞紙車間擴建工程交由江城強龍分公司承攬，工程應于2008年4月15日前開工。經對賬，工程款總金額160000元。王文稱陳迪喜、李淑玉收取侵占160000元。 2008年6月5日，甲方李淑玉、乙方王文簽訂《合作協議》，雙方就江城強龍分公司合作經營事宜約定如下：甲方負責所有經營的投資資金，乙方負責公司執業聯系及生產經營；甲方占利潤60%，乙方占利潤40%。協議還約定了其他內容。協議甲方落款處簽李淑玉名并捺印，乙方落款處簽王文名并捺印。 2008年8月13日，江城強龍分公司通過銀行向江城中山分公司支付300000元。一審庭審中王文稱，2008年8月13日，從強龍分公司支出出去，其中300000元支付至其名下的江城中山分公司的建設銀行賬戶，其中300000元支付給中山市三鄉鎮新一代工程部（李淑玉作為個體戶的賬戶）。 另查，2009年3月25日，廣東執信司法會計鑒定所出具《司法會計鑒定意見書》［粵執會鑒字（2009）第Ｊ006號］，載有：2007年10月陳迪喜以江城中山分公司名義向東莞翔成電子科技有限公司承攬了黃江Ｍ3-Ｍ4宿舍主體工程，承攬總價2114.64萬元，2007年10月28日，王文以江城中山分公司的名義將黃江Ｍ3-Ｍ4宿舍主體工程轉包給康亞帝；2008年3月江城強龍分公司對東莞翔成電子科技有限公司Ｂ段廠房進行工程投標并以3290萬元中標；根據送審資料，計算得出被審計工程項目尚應結余資金2654092.82元；由于送審的收支單據中，存在大量自制且無合規審批手續的支出單據，尤其存在以大額現金支付材料款的情況；以上審計結論建立在假設送審單據支付是真實的基礎上進行的，由于送審單據中存在大量的支付材料款單據且缺乏有效的審批制度，我們認為有必要向已經支付工程材料款的供應商進行貨款結算的對賬工作。 再查，2009年4月27日，江城強龍分公司向中山市＊＊信用合作社三鄉營業部申請變更印鑒。2009年5月7日的兩張農村信用合作社支票顯示：江城強龍分公司備用90000元、中山市三鄉鎮豐彩窗簾店往來款617000元，2009年5月8日的農村信用合作社支票顯示：江城強龍分公司工資470000元。以上共計1177000元。 在一審庭審時，陳迪喜陳述一至十項的工程均是其掛靠江城中山分公司時所承接的工程，與王文無關。王文認為該十項工程是陳迪喜、李淑玉掛靠其負責的江城中山分公司時，雙方共同承接的工程，應按各50%分配盈利。因為陳迪喜、李淑玉在掛靠江城中山分公司期間，洽談并承接了東莞黃江翔成電子科技有限公司Ｍ3、Ｍ4棟員工宿舍樓工程，后陳迪喜、李淑玉將該項工程轉交江城中山分公司承接，江城中山分公司又將該工程經過王文分包給康亞帝。陳迪喜、李淑玉在此項工程中沒有收取江城中山分公司任何費用，作為其掛靠江城中山分公司對公司的回報。此外，在王文與陳迪喜、李淑玉于2008年6月5日簽訂《合作協議》后，雙方一直沒有承接工程。王文認為，該一至十項工程是陳迪喜、李淑玉在掛靠江城中山分公司時，王文是該分公司的實際控制人，故該十項工程是雙方共同承接的，應按各50%分配盈利。 一審法院認為，涉案工程由江城中山分公司或江城強龍分公司承攬，王文主張其掛靠江城中山分公司經營、是江城強龍分公司的實際經營者，與陳迪喜、李淑玉合作承接涉案工程，而陳迪喜、李淑玉則主張涉案工程與王文沒有關系，故本案爭議焦點為王文與陳迪喜、李淑玉在涉案工程承接中是否存在合作關系。一審庭審中，雙方確認涉案工程均發生在2008年6月5日陳迪喜、李淑玉與王文簽訂的《合作協議》之前，簽訂合作協議后沒有承接新的工程。關于2008年6月5日前王文與陳迪喜、李淑玉是否存在合作關系，王文主張其與江城公司在簽訂《承包經營合同》時就與陳迪喜、李淑玉存在合作關系，雙方沒有簽訂書面協議，口頭約定五五分成，故主張涉案以江城中山分公司名義承接工程的工程款應與陳迪喜、李淑玉各占利潤50%，但陳迪喜、李淑玉對此不予確認；又主張以江城強龍分公司名義承接工程的工程款應按合作協議中的約定即陳迪喜、李淑玉占利潤60%，王文占利潤40%，但承接的工程發生在簽訂合作協議前。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”王文未能提供證據證實就涉案工程承接中王文與陳迪喜、李淑玉之間存在合作關系，故王文要求陳迪喜、李淑玉支付合作盈余款的訴訟請求，因王文所提交的證據不足以證明其陳述的事實，一審法院不予支持。 關于陳迪喜、李淑玉變更印鑒取走的1177000元。王文主張陳迪喜、李淑玉取走該款項，并提供了農村信用合作社支票予以證明，該支票載有“往來款”、“工資”、“備用”；陳迪喜、李淑玉對此予以確認，但稱該款項用于支付工人工資。結合陳述以及證據，陳迪喜、李淑玉的陳述可信度較高，一審法院予以采信，對王文關于陳迪喜、李淑玉侵占該款項的主張亦不予采信。 綜上所述，一審法院認定王文起訴理據不足，一審法院不予支持。第三人江城公司經一審法院合法傳喚不到庭，一審法院視為其放棄陳述及質證等權利?，F依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決：駁回王文的全部訴訟請求。一審案件受理費56549元、保全費5000元，共計61549元（王文已預交），由王文負擔。 二審期間，王文向本院提供如下證據：一、山公刑鑒通字【2009】260078號鑒定結論通知書，證明陳迪喜于2009年4月3日已簽收公安局的司法審計且未在規定的時間內提出復議，陳迪喜完全同意司法鑒定結論，王文與陳迪喜夫婦存在合作經營關系。二、陳迪喜、李淑玉詢問筆錄，證明王文與陳迪喜夫婦存在合作經營關系，只有合作關系才有分利潤。三、民事起訴狀、傳票、民事裁定書，證明王文與陳迪喜夫婦合作關系繼續有效，公司產生任何債權債務按占股承擔分配。四、工程項目經濟內部承包合同，證明王文與陳迪喜夫婦存在合作經營關系。陳迪喜質證意見為：上述材料都是王文提供的，真實性由法院來認定。陳迪喜確認雙方關于強龍公司的合同。王文與其他人簽訂的協議，沒有理由讓陳迪喜來付錢，涉案的錢實際上是江城公司收的。 本院對一審法院查明的事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費56549元（王文已預交），由上訴人王文負擔。 本判決為終審判決

審判長李少民 審判員張群立 審判員吳碧英 二〇二〇年十一月九日 書記員楊婉婷

2020-12-02