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上訴人李國強因與被上訴人安陽市洹河保安服務有限責任公司（以下簡稱洹河保安公司）勞動爭議糾紛一案，不服河南省安陽市北關區人民法院（2020）豫0503民初1817號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年10月22日立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理。上訴人李國強的委托訴訟代理人孟順堂，被上訴人洹河保安公司的委托訴訟代理人包全勝到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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李國強上訴請求：1、依法撤銷或改判一審判決第一項為自1995年4月至2019年5月18日期間存在勞動關系;第三項為支付經濟補償36480元;以及被告應向原告支付加班工資36329.28元:不能享受失業保險待遇的損失36480元，支持上訴人的上訴請求。2、本案一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實與理由:一、確認上訴人與被上訴人從2008年1月至2019年5月18日期間存在勞動關系，原審法院認定事實不清，上訴人的工作起始時間應為1995年4月。1995年4月份，上訴人到被上訴人處原“安陽市保安公司”培訓時交納相關費用1500元（其中訓練費500元、服裝費500元、押金500元，該費用票據原告已遺失，但被上訴人財務上可以證實），并取得了保安員資格證書，被上訴人為原告辦理了《上崗證》，訓練結束后直接入職上崗從事保安工作，并有部分考勤表可以作證；二、根據勞動部《關于確立勞動關系有關事項的通知（勞社部發（2005）12號）》，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證:（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄;（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄;（四）考勤記錄:其中，（—）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位（被上訴人）負舉證責任。同時還可以顯示證明上訴人編號9504007，代表入職時間為1995年4月7日。并有《河南省城鎮職工企業養老保險在職職工信息查詢單》證明被上訴人為上訴人參保時間為2003年11月15日，顯示被上訴人為上訴人交納了2005年1、2、3月份養老保險費。綜上,工齡工資（每年遞增10元）及編號9504007，均代表入職時間為1995年4月7日開始工作。參保時間為2003年11月15日，一審竟以2008年1月雙方簽定勞動合同日期為上訴人在被上訴處參加工作起始時間，認定事實不清，存在錯誤；二、原審判決經濟補償23148元計算錯誤，應為36480元。計算方式:46776元（1949元×24個月）。（80%1900元／月＝1520元／月×24個月＝36480元），計算最長時間不能超過24個月。因此，原審判決經濟補償23148元計算錯誤。三、未支付上訴人加班工資36329.28元、不能享受失業保險待遇的損失36480元應當依法支持。計算方式:1、支付加班工資36329.28元（2017年、2018年月工資1819元，日工資87.33元×208天×2倍＝36329.28元）。2、不能享受失業保險待遇的損失36480元（1900元×80%×24個月＝36480元（80%1900元／月＝1520元／月×24個月一36480元）。 洹河保安公司辯稱：一、關于勞動關系時間問題。原告與被告2008年1月8日簽訂勞動合同至2020年5月18日存在勞動關系，洹河保安公司于2008年1月8日與原告簽訂勞動合同書，雙方建立勞動關系。1998年6月1日原告經公安局培訓部門簽發，這是保安從業資格證書，和被上訴人無任何聯系。而原告說9504007代表參加工作時間，明顯是錯誤的。因為原告98年才取得資格證書，不可能是95年就參加工作；二、關于支付工資935.7元。其于2019年5月1日至今未上班，長期處于曠工狀態，未提供勞動，不應支付工資；三、關于支付申請人加班費36329元的問題。1：主張2017年2018年加班費已超訴訟時效。2：依據《勞動爭議司法解釋三》第九條：勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任；四、支付申請人賠償不能享受失業保險待遇損失。原告與被告2008年1月8日至2020年5月18日，存在勞動關系，被上訴人至今未收到上訴人人解除勞動合同通知。也未與上訴人解除勞動合同。故被上訴人不應支付失業保險待遇損失。以我單位未與原告參加社會保險為由，解除勞動合同，被上訴人于2008年老員工都繳納社會保險，上訴人在職養老保險查詢單存在單位欠費34月，因上訴人人在其他單位繳納社會保險，被上訴人無法為上訴人繳納社會保險。是上訴人過錯造成的。上訴人不符合非本人意愿中斷就業，享受失業保險待遇的條件；五、支付解除勞動合同經濟補償金46776。1：被上訴人與上訴人勞動關系存在故不應支付解除勞動合同經濟補償金。2：上訴人于2008年1月8日與被上訴人簽訂勞動合同，計算標準有誤。綜上所述，原告無事實與法律依據應該裁定駁回訴訟請求。 李國強向一審法院起訴請求：1、確認原告李國強與被告洹河保安公司從1995年4月至2020年5月18日存在勞動關系；2、被告洹河保安公司向原告李國強支付2019年5月1日至10日工資935.7元；3、被告洹河保安公司向原告李國強支付加班工資36329.28元（2017年、2018年月工資1819元，日工資87.33元×208天×2倍）；4、被告洹河保安公司賠償原告李國強不能享受失業保險待遇36480元（1900元×80%×24個月）；5、被告洹河保安公司向原告李國強支付解除合同經濟補償金46776元（1949元×24個月），以上2、3、4、5項共計120520.98元。 一審法院認定的事實：原告李國強經河南省保安服務協會培訓部，在安陽市保安服務公司培訓中心培訓，于1998年9月15日取得保安員上崗資格。2008年1月8日，原告李國強與安陽市保安公司簽訂書面無固定期限勞動合同，2017年6月15日，安陽市保安公司變更名稱為被告洹河保安公司。原告李國強在被告洹河保安公司的崗位為保安，2019年3月，原告李國強被派到龍安區政府保安崗位，同年5月10日，原告李國強下班后未再上班。2019年5月20日，原告李國強以被告洹河保安公司未簽訂書面勞動合同、未繳納社會保險為由，向被告洹河保安公司人事科郵寄《解除勞動關系通知書》，因無收件人姓名和單位無人簽收被退回。2019年原告李國強的工資發放到4月底，5月1日至5月10日工資至今未發，原告李國強2018年7月至2019年4月的工資為1949元／月，2018年5月、6月的工資為1829元／月。2020年4月26日，原告李國強向安陽市北關區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求確認其與被告洹河保安公司從1995年4月至2019年5月18日止存在勞動關系以及要求被告洹河保安公司支付工資、加班工資、不能享受失業保險待遇損失、解除勞動合同經濟補償金。該仲裁委于2020年6月11日作出北勞人仲案字［2020］8號仲裁裁決書，裁決：李國強與洹河保安公司從2008年1月8日至2019年5月18日存在勞動關系；駁回李國強的其他仲裁請求。原告李國強不服該裁決，向該院提起訴訟。一審法院認為，原告李國強主張從1995年4月開始在被告洹河保安公司處工作，但其提供的保安員上崗資格證、上崗證、工資表等證據均無法證明1995年至2008年1月7日期間雙方持續存在勞動關系。2008年1月8日，雙方簽訂書面勞動合同后形成勞動關系，原告李國強2019年5月20日向被告洹河保安公司郵寄的解除勞動關系通知書，雖然被告洹河保安公司拒收，但是郵單上明確收件人為“人事科”、內容為“解除勞動關系通知書”，故應當認定為該通知已經送達給被告洹河保安公司，雙方的勞動關系于2019年5月20日解除。被告洹河保安公司作為用人單位，在法庭限定期限內未提交2019年5月1日至10日龍安區政府保安崗位考勤表，其應當承擔舉證不能的不利后果，該院以原告李國強陳述確定其上班時間至2019年5月10日，故原告李國強要求被告洹河保安公司支付2019年5月1日至10日的工資，本院予以支持，原告李國強2019年5月1日至10日的工資為896.09元（1949元／月÷21.75天×10天）。原告李國強主張的加班費，其提供的證據并不能證明存在加班的事實以及加班的具體天數，故該院不予支持。原告李國強解除勞動合同前12個月平均工資為1929元／月，解除勞動合同的經濟補償為23148元（1929元×12個月）。解除勞動合同賠償金的法律依據是單位違法解除和終止勞動合同，而本案系原告李國強主動提出解除勞動合同，故其要求的賠償金于法無據，本院不予支持。關于原告李國強主張失業保險金問題，《失業保險條例》第十四條規定，具備下列條件的失業人員，可以領取失業保險金：（一）按規定參加失業保險，所在單位和本人已按規定履行繳費義務滿1年的；（二）非因本人意愿中斷就業的；（三）已辦理失業登記，并有求職要求的?！妒I金申領發放辦法》第四條規定，非因本人意愿中斷就業的是指：（一）終止勞動合同的；（二）被用人單位解除勞動合同的；（三）被用人單位開除、除名和辭退的；（四）根據《中華人民共和國勞動法》第三十二條第二、三項與用人單位解除勞動合同的；（五）法律、行政法規另有規定的?！吨腥A人民共和國勞動法》第三十二條規定：（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。本案原告李國強提出解除勞動合同的理由是未簽訂書面勞動合同、未繳納社會保險，不符合上述第（二）項非因本人意愿中斷就業，其不屬于領取失業保險金人員，故其要求被告洹河保安公司支付失業保險金的訴請，該院不予支持。綜上所述，本院確定原告李國強與被告洹河保安公司2008年1月至2019年5月18日存在勞動關系；被告洹河保安公司應支付原告李國強2019年5月1日至10日的工資896.09元，支付經濟補償23148元。依照《中華人民共和國勞動法》第三十二條、《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條、第四十六條、第四十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條規定，判決:一、原告李國強與被告安陽市洹河保安服務有限責任公司2008年1月至2019年5月18日期間存在勞動關系；二、被告安陽市洹河保安服務有限責任公司于本判決生效后十日內支付原告李國強2019年5月1日至10日的工資896.09元；三、被告安陽市洹河保安服務有限責任公司于本判決生效后十日內支付原告李國強經濟補償23148元；四、駁回原告李國強的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行金錢給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費10元，減半收取5元，由被告安陽市洹河保安服務有限責任公司負擔。 二審期間，上訴人放棄了關于加班費的上訴請求。本院查明的基本事實與原審法院查明的一致

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費10元，由上訴人李國強負擔。 本判決為終審判決

審判長寧小昆 審判員常青 審判員江松濤 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理高曌亮 書記員劉倩

2020-12-09