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上訴人張貴成因與被上訴人黃云友、貴州華旭建筑工程有限公司（以下簡稱華旭公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服貴州省興仁市人民法院（2020）黔2322民初817號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭進行了審理

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張貴成上訴請求：一、一審法院認定基本事實不清。（一）關于工程款部分。1.一審法院未查清華旭公司的施工范圍、施工工程總價款是多少以及黃云友與華旭公司結算的真實目的。上訴人認為,黃云友與華旭進行虛假結算,進而進行虛假訴訟。在華旭公司未提供任何施工成果的情況下,按照黃云友與華旭公司的《Ｂ4-Ｂ8棟清包班組工程量結算單》載明黃云友應得3553674.28元,扣除2790000元已付工程款、筏板33702.6元、擋墻244189.3元,再扣除“華旭做工”666405.34元,華旭應補黃云友97268.94元。為達到訴訟目的,由華旭與黃共同“協商”后達成“共識”,“補助黃云友352731.06元,湊足450000元?！币驗閰卧蛔鳛榘干骓椖康捻椖拷浝聿⒉徽J可結算結果,于是在簽名后附注:“真實性？”,并不認可結算單的真實性?！叮?-Ｂ8棟項目部所做工程量結算單》載明:“Ｂ4-Ｂ8棟樓地面工程179534.64元、商鋪內外抹灰75103.8元、散水、修補、打掃衛生115344.45元、項目部安排砌磚、補磚22292.15元”要與張貴成協商;“項目部安排澆筑砼、板面砼、磚基礎22292.15元”要與楊榮飛協商;項目部支付張貴成所貼地磚款77722元系重復扣取。時至今日,黃云友并未與張貴成進行任何協商。2.一審法院在認定黃云友與華旭公司簽訂的結算單的事實存在邏輯錯誤:僅認定被扣除的666405.34元由張貴成承擔,并未查清認定的基本事實及工程款的來源,也未認定被補助的352731.06元及超過張貴成與黃云友所簽訂合同差價部分的工程款由張貴成享有。從而得出錯誤的邏輯:被扣除的工程款由張貴成承擔,得到被補助的工程由黃云友享有,張貴成只承擔義務,不享受權利,黃云友只享受權利,不承擔義務。3.一審法院無視施工圖紙和當事人之間簽訂的施工協議,而是以黃云友本人在庭審中的陳述為定案依據。一審中,上訴人向法院提交了施工圖紙,證明了上訴人按照施工圖紙施工結束,一審法院未采信。但是,黃云友在庭審結束后,從其與華旭公司的結算單據中隨意提交兩張結算單據,一審法院就作為定案的依據。因此,一審法院在認定事實和證據上未客觀全面公正。4.一審法院查清上訴人完成的工程量為7689.63平方米,但認定的面積卻是7689平方米,明顯認定事實錯誤。（二）關于保證金部分。張貴成于2018年2月10日向黃云友交納工程履約保證金100000元,并約定同年3月底退還,如逾期未還,按月利率2%的利息支持,2018年8月1日黃云友通過張平退還張貴成50000元。因此,黃云友應退還張貴成保證金50000元并支付利息,利息計算以100000元為本金基數按月利率2%計算,從2018年4月1日起計算至2018年8月1日的利息8000元,從2018年8月1日起以50000元為本金基數按月利率2%計算至退還完畢止。但,一審法院只字未提,對保證金及利息并未進行審理。（三）關于損失賠償部分。張貴成與黃云友簽訂的施工合同約定,未按工程款支付時間如期支付,應承擔違約責任,承擔違約責任的計算方法是以未支付工程款金額為本金基數按月利率2%計算?，F案涉合同無效,黃云友未按時支付工程款,存在過錯并造成張貴成損失,應承擔賠償責任,賠償金額以未支付款項913099.5元為本金基數按月利率2%計算,從2018年6月28日起計算至本金支付完畢止。一審法院對上訴人訴請二被上訴人賠償損失的案件事實未進行審理。二、一審法院審理程序違法。（一）一審法院沒有組織庭審辯論,駁奪了訴訟參與人的辯論權。一審法院通知各方當事人及代理人在2020年3月31日上午8點30分開庭,但上訴人及代理人按時到庭后,一審法院并未組織開庭,而是推遲到中午12點11分04秒才開庭,一直開庭至中午2點過才舉證質證完畢,后一審法官直接要求各方代理人庭后提交書面代理詞,不準當事人進行法庭辯論,也沒有改期組織辯論和組織交換書面辯論意見。上訴人認為,即使上訴人的代理人提交書面代理詞,也不能駁奪上訴人的辯論權,也不能違反直接言詞原則。（二）一審法院沒有對上訴人訴請的對保證金及利息并進行審理,也沒有對上訴人訴請二被上訴人賠償損失的案件事實未進行審理。一審法院漏審當事人的訴訟請求及相關的事實,導致判非所訴。三、一審法院適用法律錯誤。（一）黃云友與華旭公司的結算僅就雙方當事人產生法律約束力,不對結算外的張貴成產生法律約束力。同時,黃云友與華旭公司簽訂的施工合同中關于單價、施工范圍都與黃云友簽訂的施工協議約定的事項不同。在華旭公司未與張貴成結算的情況下,一審法院直接將黃云友與華旭公司結算中扣除的666405.34元由張貴成承擔,突破了合同的相對性,違反了《中華人民共和國合同法》第八條的規定。（二）一審法院未組織法庭辯論、未對上訴人的兩個訴訟請求進行實體和程序審理,一審審理程序不完整,嚴重違反了《中華人民共和國民事訴訟法》及相關法律法規、司法解釋的規定。綜上所述,一審法院認定事實不清、適用法律錯誤、審理程序違法,應予以糾正。 黃云友辯稱，一審認定事實清楚，適用法律正確。一審中雙方對于第4到第8棟的建筑面積7689平米均無異議，依照黃云友跟張貴成總工程款為1597738.52元，已經支付1704182元，加退還保證金50000元，共支付的工程款為1754182元，已經超額支付，對于超額部分答辯人要求退還。 華旭公司辯稱，一審認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院依法駁回上訴人的上訴請求和理由。 張貴成向一審法院起訴請求：1．判決二被告支付原告工程款1110149.5元、退還原告保證金100000元；2．判決二被告賠償原告損失，損失計算以1110149.5元為本金基數按月利率2%計算，從2018年6月28日起計算至本金支付完畢止（至2019年12月28日，已產生損失399653.82元）；3.請求判決被告黃云友支付原告保證金利息，利息計算以100000元為本金基數按月利率2%計算，從2018年4月1日起計算至本金退還完畢止（至2020年1月4日，已產生利息42000元）；4.請求判決二被告承擔本案訴訟費。 一審法院認定事實：華旭公司從興仁縣城南街道辦事處承接了“興仁縣城南街道辦事處田壩居委會安置點2017年異地扶貧搬遷項目工程”。2017年12月15日，華旭公司將Ｃ工區中的Ｂ4-Ｂ8棟基礎及±0.000以上勞務工程分包給黃云友進行施工，雙方簽訂《建設工程施工勞務分包協議》，約定合同單價為426元／㎡，按圖紙面積計算建筑面積。2017年11月21日，黃云友與夏頂權、張貴成簽訂《勞務承包合同》，約定黃云友把興仁縣城南辦事處2017異地扶貧搬遷項目（Ｂ4-Ｂ8）的土建及裝飾工程的勞務工程分包給夏頂權、張貴成。夏頂權、張貴成完成了部分擋土墻工程，后夏頂權退出該工程。2018年2月28日，由黃云友（甲方）與張貴成（乙方）簽訂《泥工、外架、塔吊承包合同》，約定黃云友將案涉工程的泥工、外架及塔吊部分的施工任務以包工不包料的形式分包給張貴成進行施工，工程內容為“興仁縣城南街道辦事處2017年異地扶貧搬遷田壩安置區Ｃ標Ｂ4-Ｂ8泥工部分，基礎孔樁鋼筋45元每米，孔樁混凝土35元每立方米，擋土墻混凝土35元每立方米，孔樁磚模1元每塊（磚每塊體積為0.1×0.1×0.2＝0.002立方米），擋土墻鋼筋800元／噸，增加筏板工程以公司單價進行協商，Ｂ5、Ｂ8木工不計……”，單價約定為“打混凝土15元每平方米，砌磚60元每平方米，內粉40元每平方米，外粉20元每平方米，粉貼40元每平方米，塔吊15元每平方米，外架40元每平方米，鋼筋40元每平方米，共計270元每平方米計價，如中途其中的工程不能按照項目部規定的工期完成，甲方有權加施工隊伍，按以上單價計算?！备犊罘绞郊s定“……待主體完工外架落地，以總工程量的95%進行支付給乙方，待驗收結束后支付總工程量的98%進行支付給乙方，2%質保金一年之內無息支付給乙方，若工程進度款，甲方不支付給乙方，以月利息率的2%的資金占用費支付給乙方”。該工程完工后，經黃云友與華旭公司結算，確認黃云友總工程款組成為：1.Ｂ4-Ｂ8棟清包班組工程款3275782.38元（總建筑面積是7689.63㎡，單價426元／㎡），2.筏板工程款33702.6元（面積1685.13元、單價20元／㎡），3.擋墻工程款為244189.3元，4.扣除項目部所做的工程量666405.34元（其中含有項目部支付張貴成的77722.2元，實際所做工程量為588683.14元）。黃云友與張貴成之間未進行結算，該工程現已投入使用。 審理過程中，夏頂權向一審法院表示其與張貴成簽訂《勞務承包合同》時系合伙關系，擋土墻做好后其退出施工，已經與張貴成結清款項，后期工程未參與，自愿放棄《勞務承包合同》項下的權利義務，不主張權利。 2020年2月28日，經貴州省黔西南布依族苗族自治州中級人民法院（2020）黔23民終336號民事判決確認，華旭公司尚欠黃云友勞務工程款450000元。 另查明，黃云友、張貴成簽署案涉合同后，張貴成向黃云友交付了工程保證金100000元，已退還50000元。另張貴成自認收到黃云友支付的工程款為1704182元。 一審法院認為，原告張貴成、被告黃云友作為自然人，不具備勞務作業法定資質，雙方簽訂的《泥工、外架、塔吊承包合同》應認定為無效合同。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！钡囊幎?，案涉工程已實際完工并投入使用，應視為黃云友對案涉工程的驗收，故張貴成有權就其已完成的工程量要求黃云友支付相應的勞務工程款。 關于案涉工程總款的認定問題，張貴成主張：1、Ｂ4-Ｂ8建筑面積7689㎡×270元／㎡＝2076200.01元，2、基礎及擋土墻247962元，3、圖紙由普通墊層改為筏板的平方面積1541.49㎡×60元／㎡＝92489.4元，4、項目部零星點工簽證1440元。被告黃云友對Ｂ4-Ｂ8建筑面積7689㎡×270元／㎡＝2076200.01元予以認可，應予以確認；對基礎及擋土墻費用被告黃云友認可76519.05元，對圖紙由普通墊層改為筏板的費用認可33702.6元，該兩項工程款對被告黃云友自認部分予以確認，其余部分因原告未充分舉證證明，不予確認；對零星簽證費用1440元，被告黃云友不予認可，因該簽證單上未有黃云友簽字，且原告未能舉證證明該筆費用系案涉工程費用，故不予確認。如前所述，結合各方當事人舉證，案涉工程總款應為2076200.01＋76519.05＋33702.6＝2186421.66元。 張貴成承接的案涉工程，被告華旭公司完成了部分工程，經華旭公司與黃云友結算，價款為588683.14元，該款項已從黃云友與華旭公司之間的結算工程款中扣除，被告黃云友要求從原告的工程款中扣除符合法律規定，應予以支持。綜合本案各方舉證情況，黃云友應支付的案涉工程總工程款為2186421.66-588683.14＝1597738.52元。應退還的保證金為50000元，合計為1647738.52元。 關于黃云友已支付工程款的認定問題，原告張貴成認可被告黃云友提交證據中已支付的進度款1282000元、支付凃文富77722元、支付張貴成140000元、支付劉繼成5200元，共計為1504922元，其余證據中的相關款項均不予認可，但原告自認共計收到的工程款為1704182元，收到保證金50000元，對原告自認收到的工程款及保證金合計1754182元，應予以確認。對被告黃云友辯稱已經支付的其他款項，因被告黃云友未充分舉證證明支付的費用系案涉工程款，故不予采信。 綜上，被告黃云友支付給原告張貴成的款項已經超過應支付的工程款及保證金，故對原告請求被告支付工程款及返還保證金的訴請，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第五十八條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規定，判決：駁回原告張貴成的訴訟請求。案件受理費19666元，減半收取計9833元，由原告張貴成負擔。 二審中，張貴成向本院提交孔樁磚模量表一份，Ｂ4-Ｂ8孔樁鋼筋、混凝土量表一份。證明：孔樁磚模量合計32.830216ｍ3，按照合同孔樁部分價值75414元，這一項包含在我向一審法院訴求的由普通墊層改為筏板的工程款中。黃云友質證：真實性不認可，該證據系上訴人單方制作，不符合證據的特性。華旭公司質證：對該證據不清楚。本院認為，該證據系張貴成單方制作，無黃云友簽字認可，黃云友對該證據的真實性不予認可，對該證據本院不予采信。其他當事人沒有提交新的證據。 本院對一審查明的事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費19666元，由上訴人張貴成負擔。 本判決為終審判決

審判長尹慧蘭 審判員曾婷婷 審判員陳映桃 二〇二〇年九月三十日 書記員岑濤

2020-12-10