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上訴人宋祥用因與被上訴人王友林、李文通、桓臺縣果里鎮周家水務站（以下簡稱“周家水務站”）、山東惠民黃河工程有限責任公司（以下簡稱“黃河公司”）建設工程合同糾紛一案，不服山東省桓臺縣人民法院（2019）魯0321民初3402號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年10月19日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人宋祥用的委托訴訟代理人宋文照、被上訴人王友林的委托訴訟代理人宗濤到庭參加訴訟。被上訴人李文通、周家水務站、黃河公司經本院傳票傳喚未到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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宋祥用上訴請求：1.撤銷（2019）魯0321民初3402號民事判決書，支持上訴人的訴訟請求；2.上訴費由被上訴人承擔。事實和理由：一、一審判決程序違法。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱證據規定）第三十一條規定：當事人申請鑒定，應當在人民法院指定期間內提出，并預交鑒定費用。逾期不提出申請或者不預交鑒定費用的，視為放棄申請。對需要鑒定的待證事實負有舉證責任的當事人，在人民法院指定期間內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用，或者拒不提供相關材料，致使待證事實無法查明的，應當承擔舉證不能的法律后果。1.1、2019年11月20日第1次庭前會議筆錄第5頁：法庭詢問被告王永林是否追加李文通為第3人或者對上訴人的工程量進行結算，休庭后三日內提交申請。王友林表示聽清。2019年11月26日，上訴人向一審法院提出異議，認為不應對降水工程量進行鑒定。理由是：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條規定：當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。根據王友林與宋祥用所簽訂的協議書第1條約定：工程量以天為單位結算，乙方現場水泵降水實際工程量以施工監理給乙方現場水泵降水實際簽證的降水臺班數量折算成天數（實際簽證的降水臺班數量的三分之一）為乙方工程量。即工程量（天數）＝施工監理給乙方現場水泵降水實際簽證的降水臺班數量13。但是王友林在補充條款中進一步約定：工程量計量辦法改為以天為計量，由原以簽證計量改為以實際放泵天數為計量工程量。2014年7月22日，王友林根據補充條款的約定向上訴人出具證明，內容是：宋祥用馬踏湖工地降水時間（注6臺泵）共計611天。611天也就是雙方所確定的降水工程量。因此對工程量進行鑒定，沒有事實及法律依據。收到上訴人的異議書之后，王友林撤回其鑒定申請。1.2、2019年12月16日第2次庭前會議筆錄第5頁：一審法院法庭詢問王友林是否追加第3人和對原告的工程量進行結算，休庭后三日內提交申請。筆錄第6頁：法庭再次說明，本次本庭再次向雙方告知，休庭后三日內提交對工程量工程款的鑒定申請，有材料則交交材料，無材料案鑒定機構的要求，按時到場。提供假證、偽證承擔相應的法律責任，不到場者也要承擔相應的法律責任。但是在休庭后三日之內王友林并沒有提出鑒定申請。王友林表示聽清，但并沒有按照法庭規定的時間提出鑒定申請。1.3、2020年1月16日第3次庭前會議筆錄第4頁倒數第2行：法庭再次說明：本案關于工程款問題，無具體數額，沒有具體約定，一審法院認為存疑，需雙方當事人啟動審計程序。但一審法院庭審結束之后，王友林沒有提出鑒定申請。1.4、2020年3月31日開庭筆錄第7頁法庭再次告知王友林：休庭三日內提交對工程價款鑒定的相關申請，逾期未提交將承擔相應的法律責任。一審法院庭審結束后，王友林向法庭提出鑒定申請。在2019年11月20日第1次庭前會議結束，王友林撤回鑒定申請的情況下，一審法庭卻又在第2次、第3次庭前會議以及開庭期間連續三次給予王永林重新對工程量進行鑒定的機會，本身已經違反了法律的相關規定。在王友林已經放棄對工程量鑒定的前提下，就應當承擔舉證不能的法律責任，而不應當由法庭賦予特權，一再的無視上訴人的異議，讓王友林重新獲得鑒定工程量的機會。二、鑒定意見本身不能作為定案的依據。1、如前所述鑒定程序嚴重違法；2、鑒定意見明顯依據不足。2.1、根據鑒定意見書的記載：該鑒定意見書作出的鑒定依據是1、桓臺縣人民法院司法鑒定委托書，2、2標段工程分部分項工程量清單計價表，3、工程招標文件第12頁。根據鑒定意見書所附的材料，所謂的二標段工程分部分項工程量清單計價表，是一個沒有任何單位或者個人在此表上簽字確認的所謂的清單與計價表的復印件，該清單與計價表真實性無法確認。關于鑒定意見所依據的工程招標文件第12頁，更是無頭無尾的一張文件，既沒有任何單位的公章，也沒有任何人在上面簽字確認。真實性以及與本案的關聯性均無法確認。2.2、《證據規定》第三十六條規定：人民法院對鑒定人出具的鑒定書，應當對鑒定所依據的原理、方法；對鑒定過程的說明進行審查。該鑒定意見書本身對鑒定所依據的原理、方法、對鑒定過程沒有任何說明，做出的鑒定意見沒有任何依據。2.3、降水工程量本身已不具有備鑒定條件。上訴人所完成的降水工程，施工現場早已滅失，在降水過程中沒有簽證資料，僅憑鑒定機構的肉眼無法對當時施工的真實情況進行復原，本身已不具有備鑒定條件。2.4、該鑒定報告所附的表九：建筑工程單價表載明：扣減水泵電費后，水泵臺班單價為100.59元。而根據王友林與上訴人所簽訂的協議書第2條，雙方約定的單價為：每臺（22千瓦）降水泵甲方支付乙方每天24小時全部降水費用人民幣430元（包含看泵人員每天24小時工資）。在雙方對每臺降水泵的臺班單價已經作出明確約定的情況下，鑒定機構卻又對臺班的單價鑒定為100.59元，沒有任何事實依據和法律依據。更何況王友林在2020年3月31日庭審過程中主張總計施工天數是611天，臺班單價是299.85元。退一步講，鑒定機構所作出的本案工程量123336.36元鑒定結論，是根據所鑒定得出的每臺水泵臺班單價100.59元乘以鑒定意見附表分部分項工程量清單與計價表中所附的降水的工程量是1186.73所得出的。按照這樣的邏輯的話，上訴人應當獲得的工程款為430元×1186.73＝510293.9元或者是100.59元每臺6臺1186.73＝716239.02元。三、王友林在協議書上添加補充條款所產生的后果應當對李文通、桓臺縣果里鎮周家水務站、山東惠民黃河工程有限責任公司有約束力。根據王友林在庭審中的陳述，王友林在起鳳馬踏湖工地負責現場的具體施工，包括挖掘機、推土機、拉土車、降水，主要是清淤工程。而本案所涉及的降水是在王友林的現場管理職責范圍內。對于王永林的職責范圍，李文通在接受法庭調查的時候也是認可的，在調查筆錄中，李文通明確認可王永林具體分管一部分工作，其中包括合同的簽訂。在這種情況下，李文通以王友林與王永林與宋祥用簽訂補充條款沒有經過其認可為由來否定補充條款對自己的對其所產生的約束力，沒有任何法律依據。四、一審法院認定宋祥用承擔50%的過錯責任沒有依據。 王友林辯稱，上訴人的上訴請求沒有事實及法律依據，上訴理由不成立，一審判決認定事實清楚，適用法律正確。上訴人的上訴沒有事實與法律依據，請求二審查清事實，依法改判。 宋祥用向一審法院起訴請求：1.依法判令被告支付原告工程款62730元，賠償經濟損失15807元，合計78537元；2.訴訟費由被告承擔。 一審法院認定事實：2014年，黃河公司承接了馬踏湖濕地清淤疏浚東延工程（二標段）工程，黃河公司安排李文通為工地總負責人，李文通招用同事即周家水務站職工王友林負責工程部分事宜。宋祥用通過起鳳水務站、周家水務站的負責人，與李文通、王友林建立業務聯系。2014年3月3日，王友林代表馬踏湖濕地清淤疏浚東延工程（二標段）項目部（甲方）與宋祥用簽訂《協議書》，約定（甲方）將本工程施工降水排水分項工程承包給宋祥用（乙方），工程量以天為單位結算，乙方現場水泵降水實際工程量以施工監理給乙方現場水泵降水實際簽證的降水臺班數量折算成天數（實際簽證的降水臺班數量的三分之一）為乙方工程量，即工程量（天數）＝施工監理給乙方現場水泵降水實際簽證的降水臺班數量／3，單價為每臺（22ＫＷ降水泵）甲方支付3一乙方每天（24小時）全部降水費用人民幣肆佰叁拾元（包含看泵人員每天24小時工資），電價每度為1.2元，甲方按電表計量實際度數支付。結算方式為電費甲方預付，降水完成后按電表實際度數調整，降水施工費甲方每30天支付一次，支付比例為每30天結算金額的80%，余款降水完工后30天內結清。協議簽訂后，宋祥用按照協議約定施工。時隔幾日，王友林又在該合同上手寫“補充條款”：一、工程量計量辦法改為以天為計量，即由原以簽證計量改為以實際放泵天數為計量工程量。二、電費支付與乙方無關，由甲方直接支付給電站。2014年7月22日，王友林給宋祥用出具證明，載明“宋祥用馬踏湖工地降水時間（注：6臺泵）共計陸佰壹拾壹天計611天證明人：王友林2014.7.22日”。之后，宋祥用通過其銀行賬戶支付工程款21萬元給宋祥用，宋祥用出具收到條2張（一張載明2014年4月25日收到5萬元、一張載明2015年7月20日收到2萬元）、證明條1張（載明2014年6月13日收到3萬元）、領款單1張（載明2014年10月9日收降水費5萬元，由宋祥用之子宋元康出具），另有2015年2月17日王友林的賬戶轉款6萬元給原告（未出具收到條）。經王友林申請，一審法院委托山東齊魯工程審計監理有限公司對宋祥用施工的涉案降水工程款進行鑒定并于2020年8月10日作出的鑒定報告載明涉案工程鑒定案值為12333636元。庭審中，原告認為協議中已經約定了工程款結算方法，且王友林也出具了證明，應視為對“補充條款”的認可，故無需再進行鑒定，對鑒定結論不予認可，李文通、王友林與黃河公司均系內部承包關系，周家水務站系借用黃河公司資質施工，四被告均應承擔對原告支付工程款的義務。對此，王友林有異議，認為協議中的“補充條款”未經工地負責人李文通同意，提交通話錄音一份予以證明，對鑒定結論無異議。一審法院認為，本案爭議的焦點是涉案工程款結算依據及承擔支付工程款的責任主體。經一審法院委托審計機構對涉案工程款進行鑒定，工程結算值為123336.36元。原告雖對該鑒定結論有異議，但未提交反駁證據。原告主張按照王友林書寫的內容計算工程款，但上述證據表明即使機器不開動，在施工期內均予以全額全天計費。這與客觀事實明顯不符。這一計算辦法系王友林和宋祥用的個人意思表示，雙方均未有證據證明對原協議工程款的計算辦法進行修改得到項目部及其負責人的認可，亦未提交證據證明涉案工程量發生重大變化。鑒于涉案工程系給排水項目，且事隔多年；各種辦法均不能避免計算偏差。因擅自改變工程款計算辦法，因此，王友林和宋祥用應當對偏差工程款各承擔50%的責任。故一審法院認定，宋祥用在該工程項目的工程款為193033.18元（（430元611天-123336.36元）50%＋123336.36元），宋祥用已經支取210000元；鑒定費4000元的50%也應當由宋祥用負擔。因該項目工程款已經超付且該項目遲遲沒有結算，故原告訴求的利息一審法院不予支持。黃河公司可就認為超支部分另案向王友林追償。李文通、周家水務站、黃河公司經一審法院合法傳喚未到庭參加訴訟，視為放棄舉證、質證的權利。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第八十五條的規定，判決：駁回原告宋祥用的訴訟請求。案件受理費1763元，由原告宋祥用負擔。 二審中，雙方當事人均未提交新證據。二審查明的事實與一審查明的一致，本院予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費1763.00元，由上訴人宋祥用負擔。 本判決為終審判決

審判長呂桂欣 審判員馬士軍 審判員翟雪利 二〇二〇年十二月三日 書記員黃圣楠

2020-12-17